SENTENÇA 3

PROCESSO Nº: 0800777-48.2013.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: SERGIO NAVARRO DE VASCONCELOS
ADVOGADO: ROMILDO ALVES GOMES FILHO
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO (e outro)
ADVOGADO: MELISSA ABRAMOVICI PILOTTO
9ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO

S E N T E N Ç A

1. Relatório

Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a parte autora requer a condenação das rés no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil), e materiais, em função do saque indevido das contas do PASEP de titularidade do demandante.

Narra a inicial que o autor, atualmente aposentado, foi servidor público da Controladoria Geral da União entre 1973 e 2011, albergado pelo PASEP. Entretanto, ao buscar o saque do valor após a aposentadoria, recebeu o valor de R$ 1.686,85 (mil, seiscentos e oitenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), insuficiente em relação ao tempo laborado.

Aduz que o Banco do Brasil informou a inexistência de saldo anterior a 1999, ainda que o autor afirme não haver realizado qualquer saque. Nesse contexto, requer a exibição dos extratos do PASEP não obtidos extrajudicialmente, bem como, em caso de negativa ou omissão, seja utilizado como paradigma o servidor Melson Roberto Mulatinho de Souza, de forma a garantir-lhe indenização no total de R$ 88.605,48 (oitenta e oito mil, seiscentos e cinco reais e quarenta e oito centavos).

Em contestação, alega a União: a) ilegitimidade passiva, pois apenas ao Banco do Brasil compete a administração financeira do PASEP; b) a prescrição quinquenal, nos termos do entendimento do STJ; c) necessidade de intimação da PFN, em função da natureza tributária do PASEP.

No mérito, afirma que, após a CF/1988, o PASEP teve sua destinação alterada, não mais servindo para a distribuição da arrecadação em contas individuais, nos termos do art. 239 da CF. Assim, apenas sobre os valores depositados até antes da CF, incide correção monetária, juros e o resultado líquido adicional. Pugna, assim, pela improcedência dos pedidos, e, subsidiariamente, pela fixação em patamares razoáveis.

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Citado, o Banco do Brasil não apresentou contestação.

O autor apresentou réplica, refutando as alegações da União, a qual, por sua vez, indicou a desnecessidade de produção probatória.

Atravessa o Banco do Brasil petição, em maio de 2014, na qual requer a anotação do advogado com procuração outorgada, sem, contudo, nada tecer sobre o caso concreto.

É o que basta relatar.

2. Fundamentação

2.1. Da ilegitimidade passiva da União

Alega a União a existência de ilegitimidade passiva para figurar na demanda, a ocasionar a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

A legitimidade da parte, classicamente definida como a pertinência subjetiva da lide, deve ser examinada a partir de contornos bem expostos por Fredie Didier Jr[1], nos seguintes termos:

"Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou

réu) coincidente com a situação legitimadora, 'decorrente de certa previsão

legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso'. (...)

Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-

se de uma situação jurídica regulada pela lei ("situação legitimante";

"esquemas abstratos"; "modelo ideal", nas expressões normalmente usadas

pela doutrina); b) e qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do

processo {autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação

jurídica substancial deduzida - "toda legitimidade baseia-se em regras de

direto material"; embora se examine a luz da situação afirmada no

instrumento da demanda."

Portanto, a legitimidade ad causam, enquanto condição da ação, deve ser analisada sob o viés do objeto/pedido trazido em juízo, o qual, no caso em questão, versa sobre a intenção de condenar a União e o Banco do Brasil pela insuficiência de depósitos do PASEP.

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Ora, à luz da teoria da asserção - adotada pelo STJ (AgRg no AREsp 462.204/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014) -, a legitimidade da parte será apreciada nos termos da relação jurídica deduzida na inicial.

Assim, se a parte autora questiona se os depósitos efetuados em sua conta de PASEP foram efetuados adequadamente, bem como se foram objeto de saques ilegais, há manifesta legitimidade da União, na medida em que lhe competia promover a transferência dos valores.

Rejeito, assim, a preliminar de ilegitimidade.

2.2. Da necessidade de chamamento da Procuradoria da Fazenda Nacional

Quanto à necessidade de citação da PFN, alicerçada na natureza tributária do PASEP, melhor sorte não resta à União.

Ainda que seja certa a natureza tributária do PASEP - fruto de contribuição social (REsp 1141065/SC) -, a demanda em questão não discute qualquer aspecto relacionado à relação jurídico-tributária relativa à incidência do tributo.

Ao contrário, discute se - uma vez efetuada a tributação - a destinação dos recursos observou o destino adequado, antes da CF/1988, qual seja a conta individual de cada servidor.

Caso haja algum equívoco na destinação ou no saque das importâncias fruto da tributação, a responsabilidade será da União, cuja representação deverá ser promovida pela Procuradoria da União, e não pela Procuradoria da Fazenda Nacional, eis que se discute eventual responsabilidade civil.

Afasto a preliminar.

2.3. Prejudicial de mérito: da prescrição

Aponta a União a prescrição quinquenal da pretensão da parte autora, com base na jurisprudência sedimentada pelo Colendo STJ, em sede do REsp nº. 1.205.277/PB.

A tese, entretanto, não merece prosperar.

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Os precedentes trazidos pela União, no qual o STJ reconhece a incidência do prazo prescricional quinquenal para a discussão sobre os critérios de correção monetária e expurgos inflacionários, em nada se confundem com o caso em debate.

Ora, uma vez depositados os valores do PASEP na conta individual de cada servidor, no período anterior à Constituição, resta como obrigação apenas o dever de aplicar sobre os mesmos correção monetária, juros previstos em lei e o resultado líquido adicional.

Portanto, a União é periodicamente chamada a efetuar a complementação da parcela depositada, nos termos acima, prestação que configura prerrogativa passível de ser exigida pelo interessado. Está-se diante, pois, da fluência de prazo prescricional em face de cada pretensão eventualmente não cumprida.

No caso dos autos, entretanto, alega a parte autora que - ao buscar o Banco do Brasil para efetuar o saque do PASEP, quando de sua aposentadoria, em 2011 - tomou conhecimento da insignificância do valor depositado.

Em casos tais, há pretensão indenizatória em função de ato ilícito, qual seja o saque ilegal ou o depósito a menor, alegadamente ocorrido em algum momento no passado, mas cujo conhecimento apenas obteve a parte no momento de acesso à conta do PASEP.

Não há, aqui, uma prestação periodicamente exigível da União ou do Banco do Brasil, como seriam os casos julgados pelo STJ, mas sim um ou vários atos ilícitos perpetrados anteriormente. Surge como aplicável, pois, a teoria da actio nata, segundo a qual o prazo prescricional começa a correr da possibilidade de ajuizamento da ação, o que depende da ciência do dano.

Nesse sentido:

1. Na hipótese dos autos, o recorrente sustenta a prescrição desta ação ao

asseverar que o prazo prescricional deve ser contado a partir do momento do

evento danoso, independentemente da ciência dos efeitos das lesões.

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2. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data em que a lesão e os seus efeitos são constatados. Incidente, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1248981/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 14/09/2012)

Deveras, em se iniciando o prazo com na data do saque do valor depositado na conta, em 25/04/2011, o ajuizamento da ação em março de 2013 respeita o prazo prescricional, não havendo se falar em inércia do demandante.

2.4. Do mérito

Superadas as questões acima, adentra-se no exame do mérito, relativo à pretensão de indenização por danos materiais e morais pelo valor insuficiente na conta de PASEP.

Pois bem.

A contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor - PASEP - fora instituída pela Lei Complementar nº 8, de 03 de dezembro de 1970, visando proporcionar aos servidores participação nas receitas das entidades e órgãos da Administração Pública.

Posteriormente, houve a unificação do PASEP com o fundo do Programa de Integração Social-PIS, pela Lei Complementar nº 26/75, passando a constituir um único fundo, PIS/PASEP, sob o comando administrativo de um Conselho Diretor vinculado ao Ministério da Fazenda e a administração burocrática do Banco do Brasil S/A.

A situação acima foi sensivelmente alterada pelo advento da Constituição da República de 1988, a qual - para além de constituir a natureza tributária da contribuição para o Fundo - alterou sua destinação, nos termos do art. 239:

Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de

Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de

1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público,

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criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. (Regulamento)

§ 1º - Dos recursos mencionados no "caput" deste artigo, pelo menos quarenta por cento serão destinados a financiar programas de desenvolvimento econômico, através do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com critérios de remuneração que lhes preservem o valor.

§ 2º - Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o "caput" deste artigo, para depósito nas contas individuais dos participantes.

§ 3º - Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.

§ 4º - O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.

A análise dos dispositivos acima demonstra que, ainda que alterada a destinação dos recursos - ora dirigidos ao seguro-desemprego e ao abono -, os valores anteriores permaneceriam de titularidade do servidor, que poderia sacá-los nas hipóteses legais, salvo o casamento.

Nesse sentido é o art. 4º da LC nº. 26/75, ao afirmar que "ocorrendo casamento, aposentadoria, transferência para a reserva remunerada, reforma ou invalidez do titular da conta individual, poderá ele receber o respectivo saldo, o qual, no caso de morte, será pago a seus dependentes, de acordo com a legislação da Previdência Social e com a legislação específica de servidores civis e militares ou, na falta daqueles, aos sucessores do titular, nos termos da lei civil".

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Na hipótese dos autos, o servidor iniciou o labor perante a Administração Pública em 1973, antes da Constituição, razão pela qual houve depósitos anteriores à nova Carta, os quais são de sua titularidade.

Dito isso, afirma o autor ser o montante de R$ 1.686,85, observado do momento do saque, incompatível com o tempo de recolhimento, entre 1973 e 1988, especialmente quando comparado com seu paradigma. Imputa tal valor irrisório ou à falta de depósito ou a saques indevidos em sua conta.

Quanto à União, sua obrigação era promover o depósito periódico dos valores na conta individual. Sobre tal fato, inexiste qualquer indício de que a Administração Direta não efetuou a transferência. Ao contrário, a mera existência de saldo no momento do saque demonstra que houve depósitos.

Portanto, em sendo a falta dos depósitos o pressuposto fático da obrigação de reparar eventuais danos materiais ou morais,nada há que se reclamar em face da União.

Diversa, porém, é a situação perante o Banco do Brasil.

Nos termos do art. 319 do CPC, "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor". Dito efeito material da revelia apenas não se manifesta quando, apesar da falta de defesa, uma das hipóteses do art. 320 se manifesta.

Aqui, em sendo o direito discutido disponível - diante da natureza privada do Banco do Brasil -, inexistindo instrumento público necessário à demanda, restaria apenas a análise do inciso I do dispositivo, que afasta os efeitos da revelia se algum outro réu contestar a demanda.

Todavia, em interpretação finalística, a doutrina afirma que, "se o litisconsorte que contestou o pedido do demandante aponta um fato comum a todos os consertes e sobre essa alegação faz prova, pela regra da comunhão da prova a produção probatória aproveita aos demais litisconsortes"[2].

No caso dos autos, ainda que haja contestação da União, esta não abordou os aspectos exclusivos do Banco do Brasil, a exemplo dos alegados saques indevidos, razão pela qual o efeito material da revelia se impõe.

Ademais, para além da ausência de contestação, surge verossímil a alegação de ocorrência de saques indevidos, seja pelo diminuto valor depositado na conta individual do autor - incompatível com cerca de 15 (quinze) anos de contribuições, somado a quase 23 (vinte e três) anos de juros e correção -, seja porque o extrato juntado à inicial mostra periódicas retiradas, com a denominação "PGTO rendimento ‘ 00489828000236".

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Ora, os casos em que a lei admite o saque - aposentadoria, transferência para a reserva remunerada, reforma ou invalidez (art. 4º da LC 26/75) -, à evidência, não são periodicamente renováveis, em especial no lapso de tempo quase anual que se verifica no extrato.

Assim, há de se acolher a tese segundo a qual houve saques indevidos na conta da parte demandante, a impor ao Banco do Brasil a obrigação de indenizar os danos materiais.

Ademais, em não sendo apresentado o extrato pelo Banco do Brasil, que não se desincumbiu de seu ônus de contestar a lide, presume-se adequado o cálculo trazido pela parte autora. Aplica-se, por analogia, o disposto no art. 475-B, § 2º, do CPC.

Isto porque, quando da ordem para citação, o magistrado expressamente determinou que, "quando da apresentação da peça contestatória, traga(m) aos autos todo e qualquer registro administrativo que possua(m), relativo ao objeto do presente litígio. Em se tratando de processo administrativo, deverá vir para os autos a sua cópia integral".

Disciplinando o acesso de dados em poder do réu, afirma o CPC que, "quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência". Em casos tais, "se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor (...)" (art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC).

Os danos materiais, portanto, são no valor de R$ 88.605,48 (oitenta e oito mil, seiscentos e cinco reais e quarenta e oito centavos).

Quanto aos danos morais, ao contrário do afirmado na peça da União, sua constatação prescinde da ocorrência de algum fato externo apto a abalar a imagem ou qualquer atributo do indivíduo, nem, tampouco, de dor, tristeza ou angústia.

O dano moral, em verdade, é compreendido como a violação aos direitos da personalidade, animados pelo postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), a partir do qual se faz necessária a proteção dos atributos que vão além do aspecto patrimonial, evitando-se a coisificação do ser humano pela tutela de sua integridade física, psíquica/moral e intelectual.

As sensações de dor, angústia, tristeza e outras são mero reflexo da violação ao direito de personalidade, cuja constatação sequer se faz necessária, posto cuidar-se de dano in re ipsa (AgRg no AREsp 259.222/SP, Rel. Ministro

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SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013). Assim, mais do que comprovar a ocorrência de tais reflexos, cabe ao magistrado perquirir se os fatos são aptos a violar os direitos de personalidade do demandante.

Ora, em sendo o PASEP um patrimônio acumulado ao longo da vida do servidor, destinado a lhe apoiar financeiramente em momentos delicados - como a aposentadoria, invalidez ou reforma -, há manifesta expectativa do indivíduo na fruição oportuna de tais valores.

Ao deparar-se com a insignificância dos valores acumulados, o autor, então recém aposentado, sofreu abalo em sua integridade psíquica/moral, eis que violada sua segurança jurídica e a previsibilidade de sua situação econômica, tão cara em tais situações.

Em tal circunstância, surge com adequado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como compensação dos danos morais sofridos.

3. Dispositivo

Ante o exposto, com base no art. 269, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, de forma a condenar apenas o Banco do Brasil em indenizar os danos materiais sofridos pelo autor, no valor de R$ 88.605,48 (oitenta e oito mil, seiscentos e cinco reais e quarenta e oito centavos), e dano morais, estes no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A indenização por danos materiais será acrescida de juros e correção monetária, a contar da citação, com base na Selic (art. 406 do CC). Em relação aos danos morais, juros de mora com base na Selic, desde a citação, e correção monetária a contar da data da sentença (Súmula 362/STJ).

Condeno a parte autora no pagamento de honorários advocatícios em face da União, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Condeno o Banco do Brasil em honorários em face da autora, no valor de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Custas na forma da lei.

Sem remessa de ofício.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

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Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Recife, 29 de maio de 2014.

BERNARDO MONTEIRO FERRAZ
Juiz Federal Substituto da 9ª Vara

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