PETIÇÃO INICIAL

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE (CIDADE/ESTADO)

AUTOR(A), pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº _________________, e-mail _________________, com sede na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, neste ato representada por seu preposto _________________, portador(a) do documento de identidade nº _________________, expedida por _________________ e inscrito no CPF sob o nº _________________, nos moldes do Contrato Social anexo, vem respeitosamente perante V. Exa., por meio de seu procurador que esta subscreve, ajuizar, com fulcro no artigo 319 e seguintes do CPC, a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL, Autarquia de Direito Público Interno, de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor.

1) DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

A parte Autora é pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.

Como decorrência é sujeito passivo da obrigação legal ora sob exame.

Portanto é parte legitima ativa na presente ação.

Nesse sentido, A legitimidade ad causam, diz respeito a pertinência subjetiva da ação, consistindo na análise de vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada. Por regra, os legitimados ao processo são os sujeitos da lide, titulares dos interesses em conflito, como decorre do presente caso, ora submetido a análise do Poder Judiciário.

É o delineamento da Jurisprudência:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da ação, ou seja, se autor e réu são, respectivamente, os titulares ativos e passivos da obrigação de direito material deduzida em juízo.(grifos meus) Contudo, o exame desta legitimidade deve ser feito com abstração da possibilidade, que, no mérito, irá deparar-se o julgador (in status assertiones). No caso dos autos, o Município é indicado na inicial na qualidade de tomador dos serviços do reclamante, pelo que se abstrai a pertinência subjetiva da ação. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST - RR: 108774520135030095, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 17/06/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOMÍNIO PELO AUTOR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MORAIS REJEITADA. FRAUDADOR RESPONDE PELOS DANOS CAUSADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A LEGITIMIDADE CONSISTE NA PERTINÊNCIA SUBJETIVA DA AÇÃO. REFERE-SE À TITULARIDADE DOS INTERESSES EM CONFLITO, POIS NO PÓLO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL, DEVE FIGURAR O TITULAR DA PRETENSÃO RESISTIDA E, NO PÓLO PASSIVO, O QUE RESISTE À PRETENSÃO. 2. A NATUREZA PETITÓRIA DA AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DA PROPRIEDADE DO BEM PELO REQUERENTE SENDO QUE, EM SE TRATANDO DE BEM IMÓVEL, ESTA SOMENTE É TRANSFERIDA COM O REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO OFÍCIO DE IMÓVEIS. (grifos meus) (...)” (TJ-DF - APL: 16017920088070005 DF 0001601-79.2008.807.0005, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 12/04/2012, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/05/2012, DJ-e Pág. 111)

Assim, certa é a competência da União Federal, sendo notável que figura como parte sujeita aos efeitos legais da presente relação processual a parte Autora e o Réu, devidamente qualificados.

1. DOS FATOS

A autora é pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, desde (data da opção), conforme se pode inferir da cópia de seu cadastro, colacionado às fls. desta exordial. Atualmente, conta com funcionários, e uma carga de despesas deveras elevada, compreendida não só pelos tributos decorrentes do exercício de sua atividade, mas também pelos encargos trabalhistas. Luta, bravamente, todos os dias, para manter a incolumidade de seu nome, assim como inúmeras outras empresas em situação semelhante.

Não obstante o exposto em epígrafe, cujo valor tem seu lugar, o cerne da questão deve concentrar-se num outro aspecto, ainda mais relevante: o legal. Na gama de despesas supracitadas encontra-se uma obrigação tributária, em específico, cuja exigibilidade há de ser imediatamente descontinuada. Trata-se da incidência da alíquota de 10% (dez por cento) sobre a integralidade dos depósitos que a autora realizou - e ainda realiza - a seus funcionários à título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS - acrescido das remunerações aplicadas às contas a que são vinculados, por ocasião da dispensa sem justa causa de seus funcionários.

É sabido, Excelência, que muito embora a contribuição em comento fosse exigida da autora em conjunto com a multa dos 40%, tal fatia sempre fora destinada à ora ré: a União. E que tal tributo, denominado “contribuição social” e instituído pela Lei Complementar n° 110/2001, destinava-se a saldar valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, que ocasionaram um “rombo” comprovadamente estimado em milhões.

Entretanto, Excelência, haja vista a contribuição em questão ter natureza eminentemente tributária, as empresas optantes pelo Simples Nacional, tal como a autora, já deveriam ter sido DISPENSADAS de seu pagamento, nos exatos termos do artigo 13, parágrafo 3º da LC 123/2006, cujo teor segue:

“as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

Com o advento da LC 123/2006 e, mais especificamente, por intermédio do artigo supracitado, resta evidenciada a patente ilegalidade a que vem sendo submetida a autora, optante pelo SIMPLES NACIONAL, na medida em que continua sendo obrigada a realizar os recolhimentos atinentes à “contribuição social” instituída pela LC 110/2001, cuja finalidade, inclusive, já há muito se exauriu.

Não obstante a enorme carga tributária que recai sobre as empresas, uma parcela da preocupação dos empregadores também reside sobre os valores pagos na demissão sem justa causa dos empregados, em que, além das obrigações trabalhistas próprias, como salários, férias e o pagamento de 40% da multa do FGTS, o empresário também arca, adicionalmente, com a contribuição social de 10% em relação ao FGTS. Esta última obrigação é um tributo exigido desde janeiro /2002, estabelecido pelo artigo 1º da Lei Complementar n. 110 / 2001 e popularmente chamado de "multa de 10% do FGTS".

Isto é, somente em relação ao FGTS, as empresas são obrigadas, na prática, a pagar o valor equivalente a 50% sobre todo o valor do período do contrato de trabalho depositado na Caixa Econômica Federal, considerando que o 40% é para o trabalhador (depositado na conta do FGTS) e 10% é para o Governo Federal (contribuição social), em se tratando da dispensa sem justa causa.

Ocorre que este adicional “multa” de 10% do FGTS (contribuição social do art. 19 da LC 110/2001) sabe-se que se tornou indevido a partir de março de 2012 e, mesmo assim, vem sendo recolhida por milhões de empresas aos cofres federais, inclusive pela Autora.

Esta ilegitimidade decorre simplesmente do exaurimento da finalidade da mencionada contribuição, pois, desde o início de 2012, a arrecadação do tributo estava sendo direcionada a outro objetivo que não aquele originalmente proposto, o que desnaturaliza a essência desta espécie tributária.

E como uma decorrência natural do infortúnio, é imperioso que Vossa Excelência se digne de determinar que a ré restitua à autora todos os haveres desembolsados no período tido como indevido - respeitado o limite do prazo decadencial – e de acordo com memória de cálculo a ser apresentada em momento processual oportuno, o que desde já se requer. E para que reste comprovado de maneira inequívoca o direito da autora à repetição do indébito, junta, às fls. desta exordial, seus extratos, por amostragem.

1. DO DIREITO

A cobrança do adicional objeto da presente ação foi instituída no ano de 2001, pela Lei Complementar n° 110, de modo a poder cobrir, como já dito, o buraco causado pelos expurgos inflacionários dos Planos: Verão - 1989 - e Collor I - 1990. Com o referido acréscimo a multa paga nos casos de demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40 para 50%.

Pois bem. Ultrapassada a questão inaugural supra, urge esclarecer que sua cobrança não pode ser exigida e nem tampouco considerada devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, como é o caso da autora. Isso porque com o advento da LC nº 123/06, instituiu-se o regime diferenciado de tributação, que não prevê, em seu art. 13º, pagamento da referida exação.

E se a contribuição social em comento, Excelência, não foi incluída na gama de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no dispositivo em questão, e nem tampouco foi excepcionado pelo § 1º do mesmo artigo, sua exigência é palpavelmente indevida. E não é só: o § 3º do artigo 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam DISPENSADAS do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;

II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;

III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;

IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;

V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII - Contribuição para o PIS/Pasep, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII - ICMS devido (...)

XIV - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.

§ 1o-A. Os valores repassados aos profissionais de que trata a Lei no 12.592, de 18 de janeiro de 2012, contratados por meio de parceria, nos termos da legislação civil, não integrarão a receita bruta da empresa contratante para fins de tributação, cabendo ao contratante a retenção e o recolhimento dos tributos devidos pelo contratado. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

§ 2º Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1o deste artigo, será definitiva.

§ 3o  As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.” (grifo nosso)

De acordo com o exposto em epígrafe, Excelência, bem se vê que as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, como é o caso da autora, encontram-se ISENTAS das demais contribuições instituídas pela União. Trata-se, inclusive, de norma ESPECIAL, devendo prevalecer, portanto, sobre a LC n° 110/2001 – norma geral – responsável por instituir a contribuição social prevista em seu artigo 1°.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, cuja ementa abaixo se transfere:

“EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º, CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.” (ADI 4033, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, Dje-024 DIVULG 04/02/2011 BUBL 07/02/2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-PP-00195 RSJADV mar., 2011, p.28-37)

Outra decisão que também endossa a urgente necessidade de procedência de tudo quanto está sendo requerido pela autora nestes autos, foi proferida pelo I. Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao autorizar liminarmente uma empresa optante pelo SIMPLES a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS até o julgamento virtual da demanda, nos autos de nº 5000643-79.2018.4.03.6123, cujo teor segue, na íntegra:

“5000643-79.2018.4.03.6123 - 1ª VARA GABINETE - DECISÃO JEF Nr. 2018/6329005883 AUTOR: SERVSTEEL MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA (SP320293 - HARRISSON BARBOZA DE HOLANDA, SP316399 - BÁRBARA CAROLINE MANCUZO) RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN) (LUCIANA TEIXEIRA DA SILVA PINTO) Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito, movida em face da União Federal, objetivando abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, por ser optante do SIMPLES nacional, fundamentando estar desobrigada de tal recolhimento conforme previsão expressa na Lei Complementar nº 123/2006. Destaca que referida contribuição é devida no percentual de 10% sobre os depósitos de FGTS dos empregados da autora por ocasião das rescisões contratuais. Requer a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes do art. 151, inciso IV do CTN. É o relatório do essencial. Decido. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, exige, para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, enquanto a tutela de evidência é destinada às hipóteses estabelecidas no artigo 311, dentre as quais a necessidade exclusiva de prova documental em casos repetitivos ou regulados por súmula vinculante. Probabilidade do direito é aquela capaz de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo, sendo os fundamentos da pretensão à tutela antecipada relevantes e apoiados em prova idônea. Já o perigo de dano implica no risco de grave lesão ao direito da parte caso o provimento jurisdicional não seja conferido de imediato. No caso vertente, verifico que a autora comprovou ser optante do SIMPLES Nacional, consoante consulta juntada a fl. 49 dos documentos acostados à inicial. O artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01 dispõe que, no caso de demissão sem justa causa, é devida pelos empregadores contribuição social sob a alíquota de 10% (dez) por cento, incidente sobre o montante de todos os depósitos de FGTS. Entendo, contudo, que referida contribuição não é devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tendo em vista o advento da LC nº 123/06, que instituiu o regime diferenciado de tributação, a qual não prevê em seu art. 13 o pagamento da referida exação. Desse modo, não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida. Ademais, o § 3º do art. 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam dispensados do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Desse modo, considerando que a Lei do SIMPLES Nacional é uma norma especial, deve prevalecer sobre a LC nº 110/2001, por se tratar de norma geral. Pelos fundamentos acima, entendo, nesse exame perfunctório, ser indevida a cobrança da contribuição de 10% do FGTS para a autora. Presente o risco de dano caso a autora deixe de recolher a contribuição em comento, sujeitando-se a eventuais cobranças e penalidades por parte do Fisco. Diante disso, DEFIRO o pedido de concessão da tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade da cobrança de alíquota de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa procedidas pela requerente até julgamento final deste feito. Cite-se a ré. Int.”

Neste sentido inclusive já há decisões, conforme segue abaixo:

“DECISÃO

PROCESSO: AÇÃO ORDINÁRIA Nº 62204- 46.2013.4.01.3400 AUTOR: EMPLAVI REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA E OUTROS RÉU: UNIÃO/FAZENDA NACIONAL JUÍZO: 6ª VARA / SJDF

Trata-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação ordinária ajuizada por EMPLAVI REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA E OUTROS contra a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, tencionando obter a suspensão da exigibilidade da contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei Complementar 110/2001.

Explica que a referida contribuição social foi criada tendo como escopo fazer frente à necessidade de o FGTS recompor os expurgos inflacionários das contas vinculadas, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990.

No entanto, alega que desde janeiro de 2007, as contas do FGTS, no que pertine aos débitos decorrentes do pagamento dos expurgos, estão sanadas, e, desde o ano de 2012, a arrecadação do produto da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001 está sendo destinado ao reforço do superávit primário, por intermédio da retenção dos recursos pela União.

Aduz, ainda, que não existe lastro constitucional de validade para a instituição de contribuição social sobre folha de salários, conforme art. 1º da LC 110/2001, por força da Emenda Constitucional 33/2001.

Com a inicial, os documentos de fls. 31-538.

Custa recolhidas (fls. 539).

Contestação às fls. 543-53.

DECIDO

Entendo, em juízo de preambular exame, que se encontram configurados os requisitos autorizadores da concessão da pretendida medida antecipatória, vez que presente a verossimilhança da alegação (art. 273 caput, I, do CPC).

Não há dúvida de que a contribuição do art. 1º da LC 110/2001 é da espécie contribuição social geral, com destinação específica, qual seja, a de trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do pagamento do passivo dos chamados expurgos inflacionários (Planos Verão e Collor I), conforme exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar (fls. 340).

Conforme ressaltou o Ministro Joaquim Barbosa, Relator das ADI’s 2.556-2 e 2.568-6, em que reconhecida a constitucionalidade da contribuição em testilha, “a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.

Ou outras palavras, se cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência, passa, então, a ser indevida.

Essa é a situação da contribuição social instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, que vem sendo cobrada dos empregadores no caso de demissão sem justa causa, no percentual de 10% do montante dos depósitos devidos ao FGTS, enquanto que a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro de 2007, conforme cronograma estabelecido na alínea “e” do inciso II do art. 4º do Decreto 3.913/2001.

O esgotamento da finalidade que motivou a criação da contribuição fica ainda mais clarividente quando se observa a motivação do veto da Presidente da República ao Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que se destinava a extinguir a contribuição do art. 1º da LC 110/2001, in verbis:

“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS.

Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.”

A imposição tributária tratada nos autos advém de autorização dada pelo próprio povo, através de seus representantes – congressistas – que elaboraram, após regular procedimento legislativo, o respectivo diploma legal. Essa autorização é direcionada ao Estado, e teve como finalidade equilibrar as contas do FGTS.

Assim, alcançada essa finalidade, cessa compulsoriedade do tributo, por ausência de justa causa. Do contrário, quebra-se a confiança entre o Estado e os contribuintes, pilar de todo processo de positivação do direito.

Por isso, “não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar n 110”, conforme firmemente assentado pelo TRF-4ª Região em ementa cuja reprodução sintetiza as considerações acima tecidas, in verbis:

“Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu pedido de liminar. Pleiteia a parte agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN. Com base no artigo 557 do CPC, foi negado seguimento ao recurso. A agravante interpõe agravo regimental. Vieram os autos.

É o relatório. Decido. Tendo em vista o protesto para a ulterior juntada da procuração, nos termos do artigo 37 do CPC, reconsidero a decisão proferida anteriormente e dou seguimento ao presente recurso. Passo à análise do pedido suspensivo.

A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-

7/RS, rel. o Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela 1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro Franciulli Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000.

As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho. Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais.

Transcrevo a decisão:

- Novas contribuições para o FGTS. LC 110/01. Natureza tributária. - Constitucionalidade das novas contribuições ao FGTS (LC 110/01) como contribuições sociais gerais. Sujeição à anterioridade de exercício. STF. "Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. – A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na subespécie `contribuições sociais gerais' que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. - Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. - Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. - Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à arguição de inconstitucionalidade do artigo 14, caput, quanto à expressão `produzindo efeitos', e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, ex tunc e até final julgamento, a expressão `produzindo efeitos' do caput do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001." (STF, Plenário, maioria, ADIn 2.568/DF, out/02) Vide também: ADInMC 2.556/DF. Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições.

Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido.

Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu, impondo-lhe dano irreversível.

Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, geralmente, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável. Daí por que me parece que se estabelece uma certa neutralidade quanto a tal requisito, assumindo caráter hegemônico para a decisão quanto aos pedidos de liminar a relevância dos argumentos, traduzida nas fórmulas do forte fundamento de direito (mandado de segurança), da fumaça do bom direito (cautelar) ou da verossimilhança (antecipação de tutela).

Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute. Oficie-se ao Juiz de Primeira Instância, comunicando os termos desta decisão.

Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo de 10 dias, forte no artigo 527, V, do CPC. Publique-se. Intimem-se. (AG 2007.04.00.024614-7, Relator Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, D.E. 27.08.2007)

Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para suspender, em relação às Autoras, a exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição social geral de que trata o art. 1º da LC 110/2001, nos termos do art. 151, V, do CTN. P.I. Brasília, 5 de dezembro de 2013.

(assinado eletronicamente)

IVANI SILVA DA LUZ

Juíza Federal Titular da 6ª Vara / SJDF”

E é por tudo quanto fora exposto, Excelência, que a autora não espera menos que a TOTAL PROCEDÊNCIA de todos os pedidos contidos na presente ação, inclusive quanto à Antecipação dos Efeitos da Tutela, cuja argumentação segue, na sequência, para a devida comprovação de que a autora preenche os requisitos legais para seu deferimento.

1. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Com relação à Tutela de Urgência, o artigo 300 do novo Código de Processo Civil reza o seguinte:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

A tutela de urgência exige, para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, e a autora acredita estar apta ao preenchimento com êxito a ambos os requisitos.

A autora acredita que a verossimilhança de suas alegações já restou amplamente comprovada, não só por tudo quanto fora exposto, mas também através dos documentos que foram colacionados a esta exordial. Quanto ao fundado receio de dano de difícil reparação, este sim é requisito que há de ser estudado dentro do contexto de uma conjuntura econômica difícil e importante vivida hoje pelo nosso país, onde ter um “nome” é o bem mais precioso que ele possa ter.

A autora, conforme já dito no início desta exordial, responsabiliza-se por uma alta carga tributária alta, em decorrência não só do exercício de sua atividade como de seus compromissos trabalhistas. Repisa o fato de que, todos os dias, é grande a luta para manter seu nome ileso.

Deste modo, soa-lhe injusto e altamente prejudicial para as finanças que continue arcando com um tributo manifestamente indevido para sua categoria até o julgamento definitivo da presente demanda. É medida que não se coaduna com a justiça buscada, vez que implica em risco de grave lesão a um direito seu, caso o provimento jurisdicional não lhe seja conferido imediatamente.

Ademais, acredita-se que a probabilidade do direito aqui invocado é indubitavelmente capaz de culminar com uma sentença de mérito que lhe seja favorável, caso pudesse ter sua causa julgada neste momento processual.

Portanto, requer-se a antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de seja a autora imediatamente desobrigada de realizar os pagamentos relativos à contribuição social, no importe de 10% sobre o FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa de seus funcionários, até o julgamento final deste feito, respaldando-a perante eventuais penalidades que possam lhe ser impostas pelo Fisco, ante a ausência de tais recolhimentos.

1. DOS PEDIDOS

Com base em tudo quanto fora exposto, requer-se que:

1. Com fulcro no artigo 311 do Código de Processo Civil, sejam concedidos os Efeitos da Tutela com a finalidade de suspender a relação jurídico-tributária que impõe à autora o dever de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo artigo 1° da LC 110/2001, abstendo-a, ainda, de quaisquer medidas que possam consistir na inclusão de seu nome no CADIN, até que haja o julgamento definitivo da presente demanda.
2. Seja a ré regularmente citada para, querendo, apresentar Contestação dentro do prazo legal, sob pena de revelia.
3. Seja a União, ré, condenada a restituir à autora a integralidade dos valores que recebeu indevidamente, com seus respectivos acréscimos, juros e correção monetária, todos a serem apurados em sede de execução de sentença, por este douto Juízo.
4. No mérito, seja confirmada a tutela de urgência, com a TOTAL PROCEDÊNCIA da ação, para declarar a inexigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição social geral de que trata o art. 1º da LC 110/2001.
5. Seja a ré condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios a serem fixados por Vossa Excelência, observada a abstenção legal, no que couber.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Dá-se à causa o valor de R $ (___) (inserir valor por extenso)

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)