CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE _________________/UF
APELANTE, já qualificado nos autos da ação em epígrafe na qual contende com a União Federal, igualmente qualificada, por meio de sua advogada que esta subscreve e, vem, tempestivamente, por meio de sua advogada que esta subscreve, apresentar suas
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto, requerendo sejam recebidas e encaminhadas conjuntamente com as Razões do Recurso ao Egrégio Tribunal Federal para que, lá, possam ser recebidas e apreciadas.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
CONTRARRAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: ______________________________
Apelados: União Federal e Banco do Brasil
Autos nº ______________________________
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA TURMA,
EMÉRITO(A) RELATOR(A),
1) DA SÍNTESE DOS FATOS
A autora, doravante denominada apelada, é pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional e, atualmente, conta com funcionários, e uma carga de despesas bastante elevada. Desta gama de despesas, também faz parte a incidência da alíquota de 10% (dez por cento) sobre a integralidade dos depósitos que a apelada realizou - e ainda realiza - a seus funcionários à título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS - acrescido das remunerações aplicadas às contas a que são vinculados, por ocasião de suas dispensas nas oportunidades em que acontecem sem justa causa.
Ocorre que tal tributo, denominado “contribuição social” e instituído pela Lei Complementar n° 110/2001, destinava-se a saldar valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, cujo fato gerador já nem existe mais.
Além disso, a contribuição em questão tem natureza eminentemente tributária, fato que exclui as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL - como é o caso da apelada – de sua obrigatoriedade, nos exatos termos do artigo 13, parágrafo 3°, da LC 123/2006.
Deste modo, ingressou a apelada com a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, c/c ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA e REPETIÇÃO DE INDÉBITO, no intuito de que lhe fosse concedida a antecipação da tutela pretendida, bem como a restituição da integralidade dos valores que pagou indevidamente, com seus respectivos acréscimos, juros e correção monetária.
A contestação foi tempestivamente apresentada e os autos foram conclusos para sentença. E a apelada realmente não esperava outra decisão senão a proferida, que julgou PROCEDENTE a integralidade de seus pedidos, conforme se infere do decisum, constante de fls. Inconformada, a apelada interpôs o presente Recurso de Apelação no intuito de ver a sentença reformada, condição esta que não merece prosperar, eis que desprovida de amparo legal, conforme se verá adiante.
2) DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA
Eméritos Julgadores, a Lei Complementar n° 110/2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em casos de despedida de seus funcionários sem justa causa, que se traduz numa alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos realizados a título de FGTS, durante todo o período de vigência de seus respectivos contratos de trabalho.
Tal porcentagem seria acrescida aos respectivos 40% da multa relativa ao FGTS e demais encargos exigidos pela Lei Trabalhista. Assim sendo, os referidos 10% têm natureza eminentemente tributária, de sorte que os outros 40% não.
Esse fato faz com que a empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL esteja desobrigada do recolhimento da contribuição em comento. Através da legislação do SIMPLES NACIONAL é possível inferir-se que as pequenas e médias empresas teriam apenas que recolher os seguintes tributos, elencados no artigo 13 da lei 123/2006: IRPJ; IPI; CSLL; CONFINS; PIS/Pasep; CPP; ICMS e ISS. Isso não equivaleria a dizer que estaria a apelada dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União? Certamente que sim. Veja:
“as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.
A previsão constante do artigo em epígrafe faz com que não haja possibilidade de exigir-se das microempresas e empresas de pequeno porte quaisquer das demais contribuições que sejam instituídas pela ré, salvo as expressamente incluídas ou ressalvadas pela lei.
E haja vista que a contribuição social instituída pelo artigo 1º da LC 110/2001 não foi incluída no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no artigo 13 da LC 123/ 2006, nem foi excepcionada pelo parágrafo 1º do mesmo artigo, sua imposição ao SIMPLES NACIONAL torna-se inadmissível. Deste modo, acertada a decisão proferida pelo I. Magistrado.
E é com base nos mesmos fundamentos utilizados pelo Magistrado “a quo” para proferir o decisum, Ínclitos Julgadores, que o TRF da 4ª e 1ª Regiões têm exarado decisões positivas em prol de empresas contribuintes como a apelada, e determinando que lhe sejam restituídos os valores pagos indevidamente, cobrados nesta ação, hoje, em forma de repetição do indébito.
A contribuição em comento, muito embora fosse exigida da apelada em conjunto com a multa dos 40%, sempre fora destinada à apelante. E que tal tributo, denominado “contribuição social” e instituído pela Lei Complementar n° 110/2001, destinava-se a saldar valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, que ocasionaram um “rombo” estimado em milhões, cujo déficit já fora inclusive superado. Mas este não é o cerne da controvérsia.
E com o advento da LC 123/2006, que instituiu o regime diferenciado de tributação, não é justo que a apelada continue sendo submetida à obrigatoriedade dos recolhimentos atinentes à “contribuição social” instituída pela LC 110/2001. Consequentemente, é imperioso que seja mantido o provimento jurisdicional, inclusive no que diz respeito à restituição dos valores que a apelada desembolsou no período tido como indevido, respeitado, é claro, o limite do prazo decadencial.
E se a contribuição social em comento, Nobres Julgadores, não foi incluída na gama de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no dispositivo em questão, e nem tampouco foi excepcionado pelo § 1º do mesmo artigo, sua exigência é palpavelmente indevida. E não é só: o § 3º do artigo 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam DISPENSADAS do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;
II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;
III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;
IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;
V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;
VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;
VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;
VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;
X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;
XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;
XII - Contribuição para o PIS/Pasep, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;
XIII - ICMS devido (...)
XIV - ISS devido:
a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;
b) na importação de serviços;
XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.
§ 1º-A. Os valores repassados aos profissionais de que trata a Lei no 12.592, de 18 de janeiro de 2012, contratados por meio de parceria, nos termos da legislação civil, não integrarão a receita bruta da empresa contratante para fins de tributação, cabendo ao contratante a retenção e o recolhimento dos tributos devidos pelo contratado. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
§ 2º Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1o deste artigo, será definitiva.
§ 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.” (grifo nosso).
De acordo com o exposto em epígrafe, bem se vê que as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, como é o caso da apelada, encontram-se ISENTAS das demais contribuições instituídas pela União. Trata-se, inclusive, de norma ESPECIAL, devendo prevalecer, portanto, sobre a LC n° 110/2001 – norma geral – responsável por instituir a contribuição social prevista em seu artigo 1°.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, cuja ementa abaixo se transfere:
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º, CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 4033, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, Dje-024 DIVULG 04/02/2011 BUBL 07/02/2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-PP-00195 RSJADV mar., 2011, p.28-37)
Outra decisão que também endossa a urgente necessidade de procedência de tudo quanto está sendo requerido pela autora nestes autos, foi proferida pelo I. Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao autorizar liminarmente uma empresa optante pelo SIMPLES a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS até o julgamento virtual da demanda, nos autos de nº 5000643-79.2018.4.03.6123, cujo teor segue, na íntegra:
5000643-79.2018.4.03.6123 - 1ª VARA GABINETE - DECISÃO JEF Nr. 2018/6329005883 AUTOR: SERVSTEEL MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA (SP320293 - HARRISSON BARBOZA DE HOLANDA, SP316399 - BÁRBARA CAROLINE MANCUZO) RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN) (LUCIANA TEIXEIRA DA SILVA PINTO) Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito, movida em face da União Federal, objetivando abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, por ser optante do SIMPLES nacional, fundamentando estar desobrigada de tal recolhimento conforme previsão expressa na Lei Complementar nº 123/2006. Destaca que referida contribuição é devida no percentual de 10% sobre os depósitos de FGTS dos empregados da autora por ocasião das rescisões contratuais. Requer a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes do art. 151, inciso IV do CTN. É o relatório do essencial. Decido. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, exige, para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, enquanto a tutela de evidência é destinada às hipóteses estabelecidas no artigo 311, dentre as quais a necessidade exclusiva de prova documental em casos repetitivos ou regulados por súmula vinculante. Probabilidade do direito é aquela capaz de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo, sendo os fundamentos da pretensão à tutela antecipada relevantes e apoiados em prova idônea. Já o perigo de dano implica no risco de grave lesão ao direito da parte caso o provimento jurisdicional não seja conferido de imediato. No caso vertente, verifico que a autora comprovou ser optante do SIMPLES Nacional, consoante consulta juntada a fl. 49 dos documentos acostados à inicial. O artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01 dispõe que, no caso de demissão sem justa causa, é devida pelos empregadores contribuição social sob a alíquota de 10% (dez) por cento, incidente sobre o montante de todos os depósitos de FGTS. Entendo, contudo, que referida contribuição não é devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tendo em vista o advento da LC nº 123/06, que instituiu o regime diferenciado de tributação, a qual não prevê em seu art. 13 o pagamento da referida exação. Desse modo, não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida. Ademais, o § 3º do art. 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam dispensados do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Desse modo, considerando que a Lei do SIMPLES Nacional é uma norma especial, deve prevalecer sobre a LC nº 110/2001, por se tratar de norma geral. Pelos fundamentos acima, entendo, nesse exame perfunctório, ser indevida a cobrança da contribuição de 10% do FGTS para a autora. Presente o risco de dano caso a autora deixe de recolher a contribuição em comento, sujeitando-se a eventuais cobranças e penalidades por parte do Fisco. Diante disso, DEFIRO o pedido de concessão da tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade da cobrança de alíquota de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa procedidas pela requerente até julgamento final deste feito. Cite-se a ré. Int.
3) DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
- O recebimento e processamento destas contrarrazões para o fim de que seja improvido o Recurso de Apelação interposto pela ré, com a consequente mantenencia do provimento jurisdicional exarado em 1ª instância, em sua totalidade.
- A condenação da apelante ao pagamento de custas e dos honorários, em conformidade com o que dispõe o art. 85, parágrafo 3º, incisos I à V.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)