CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO WWW.CLUBEDOSADVOGADOS.COM.BR

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE _________________/UF

Processo nº _________________

APELADO, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pelo Réu contra a sentença proferida às fls. ____, pelas razões fáticas e jurídicas abaixo expostas, requerendo, após a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal, com as devidas cautelas.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EXCELENTÍSSIMOS JUÍZES (AS) DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO JUÍZ (A) RELATOR (A)

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Eméritos Julgadores:

1. DAS CONTRARRAZÕES

Inicialmente, deve-se destacar que o Recurso de Apelação interposto pelo Recorrente é genérico, restando inexistente qualquer crítica analítica aos fundamentos específicos da sentença, notadamente com relação à matéria da incidência de ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Recorrente limitou-se a reproduzir os argumentos trazidos em sua contestação, os quais já foram apreciados na r. sentença e por isso não merecem consideração.

Inicialmente, não merece ser acolhida a preliminar de _________________(citar preliminares arguidas pela Ré), pois conforme fixado na sentença recorrida, _________________(inserir razões da sentença).

Com relação ao mérito, destaca-se que a sentença solucionou a lide corretamente, merecendo ser confirmada.

Não há motivo para a pretensão recursal buscar a alteração da sentença proferida pelo Juízo a quo, uma vez que, restou consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 cuja relatoria foi da Ministra Carmem Lúcia, em decisão do dia 15/03/2017, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando solucionado o Tema 69 com o voto vencedor da Ministra relatora fixando a seguinte tese grifada abaixo:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmem Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017”.

No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, uma vez que o valor que ingressa no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o contribuinte é mero agente arrecadador.

A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por diversos anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS (Programa de Integração Social) e ao COFINS (Financiamento da Seguridade Social).

Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário, não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado integralmente ao Estado.

Os valores pagos a título de ICMS pela Apelante não têm natureza de faturamento, pois não importa em agregação de riqueza, conforme trecho da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nesse ponto conclui-se que os contribuintes saíram vencedores do julgamento do RE 574706, com atribuição de Repercussão Geral.

Portanto, pode-se sistematicamente afirmar que:

• Compõem a receita das vendas e, portanto, incluem-se na base de cálculo do PIS e COFINS todas as parcelas que compõem o preço do produto vendido, por representarem a contrapartida do fornecimento de bens e serviços;
• NÃO compõem a receita das empresas, e assim, estão fora da base de cálculo do PIS e COFINS os ingressos que serão repassados a terceiros ou que constituam meros reembolsos por despesas ou custos a cargo de terceiros.

Assim, sendo o montante correspondente ao ICMS mero ingresso no caixa da empresa, tratando-se de direito ou verba que deve ser repassado a terceiro (e não receita como algo novo, que se incorpore a um determinado patrimônio – RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA – 9º Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário) este não poderá ser tido como receita operacional, e portanto não poderá ser incluído na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS aqui citadas.

Ressalta-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art. 1.040, inciso I do Novo Código de Processo Civil:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

§ 1° Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1°, quando decidirem com fundamento neste artigo”.

“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

[...]”

Com efeito, demonstra-se a necessidade do afastamento da cobrança em discussão e a respectiva declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo razão para a argumentação da Apelante em suas razões recursais.

Em razão do exposto, deve o Recurso de Apelação interposto pela Ré ser desprovido.

1. DOS PEDIDOS

Diante das razões expostas, a Apelada requer:

1. o desprovimento do Recurso de Apelação interposto pela Apelante;
2. a condenação da Apelante nas custas e honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da condenação, com base no art. 85, § 1º e 2º do Novo CPC.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)