TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (657)

EXMO. (A) SR. (A) JUIZ (A) FEDERAL TITULAR (SUBSTITUTO) DA ____.ª VARA DO TRABALHO NA CIDADE DE FORTALEZA – ESTADO DO CEARÁ.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

FULANO, brasileiro, casado, motorista carreteiro, portador do RG nº ________________, inscrito no CPF/MF sob o nº ____________, residente e domiciliado nesta cidade de ____________________________________________________________, vem, por seus advogados ao final identificados, com o costumeiro acatamento, propor a competente e necessária RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de SICRANA S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº __________________________, com endereço nesta cidade de _____________________________________________, pelos motivos abaixo expendidos:

I – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – LEI 1.060/1950

Excelência, o reclamante, em primeiro momento, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, tendo em vista não ter condições de arcar com as necessárias despesas processuais, não podendo litigar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, preenchendo todos os requisitos legais para concessão do benefício pleiteado.

II. I – DO CONTRATO DE TRABALHO – DO SALÁRIO PAGO – DA JORNADA DE TRABALHO

O reclamante foi contratado em data de _________________, para exercer a função de motorista carreteiro, sendo despedido dos quadros da empresa em data de _______________, recebendo como remuneração no mês anterior ao desligamento de R$ ____________________________________, conforme se comprova por meio do termo de rescisão do contrato de trabalho, laborando exclusivamente em favor da reclamada, conforme apresentado a seguir.

Na função desenvolvida pelo reclamante, este estava obrigado a realizar viagens de _____________ para ________________, transportando mercadorias de uma das empresas do grupo econômico e, por algumas vezes, realizava paradas na cidade de _________.

Desde a contratação em _____________ até _____________, o reclamante realizava, em média, 03 viagens mensais. Estas, por sua vez, duravam 06 (seis) dias, contando ida e volta, sendo obrigado a dirigir diariamente por 18 horas, somente parando uma única vez no decorrer do dia para alimentação e, imediatamente, retornava à estrada.

Chegando ao destino na cidade de ______________, o reclamante permanecia por, aproximadamente, 04 (quatro) dias inteiramente à disposição da empresa para levar as mercadorias às lojas, levar o veículo para revisão e manutenção, manobrar o mesmo no pátio da empresa, ou seja, todas as tarefas afetas ao contrato de trabalho, aguardando a determinação de retorno à cidade de _____________. Esta permanência de disposição em favor da empresa estava compreendia entre 07h00min as 19h00min, gozando o autor de horário de alimentação e repouso de 01h dentro deste período.

Neste período contratual, o reclamante não recebeu qualquer pagamento a título de horas extras e os consequentes reflexos.

Com o advento da Lei Federal n.º 12.619/2012, as condições de trabalho do reclamante sofreram modificação. Agora, o reclamante fazia 02 (duas) viagens mensais. Estas, por sua vez, duravam 10 (dez) dias, contando ida e volta, sendo obrigado a dirigir diariamente por 10 horas, somente parando uma única vez no decorrer do dia para alimentação e, imediatamente, retornava à estrada, não gozando de intervalo intrajornada regular. A partir de então, a empresa pagava somente 01 (uma) hora extra por dia, esquivando-se da obrigação quanto às demais horas e ausência de concessão do dito intervalo.

Apesar da alteração no período da viagem, a permanência do reclamante à disposição da empresa permaneceu inalterada. Assim, chegando ao destino na cidade de ________________, permanecia por, aproximadamente, 04 (quatro) dias inteiramente à disposição da empresa para levar as mercadorias às lojas, levar o veículo para revisão e manutenção, manobrar o mesmo no pátio da empresa, ou seja, todas as tarefas afetas ao contrato de trabalho, aguardando a determinação de retorno à cidade de ____________. Esta permanência de disposição em favor da empresa estava compreendia entre 07h00min as 19h00min, gozando o autor de horário de alimentação e repouso de 01h dentro deste período.

Como se não bastasse, Excelência, com o advento da norma de regência do motorista profissional, o reclamante não gozada igualmente do intervalor estabelecido no art. 67-A da Lei nº 12.619/2012, pelo que faz jus à remuneração respectiva e seus reflexos sobre férias, décimo terceiro salário e depósitos fundiários.

Art. 67-A. É vedado ao motorista profissional, no exercício de sua profissão e na condução de veículo mencionado no inciso II do art. 105 deste Código, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.

§ 1o Será observado intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução de veículo referido no caput, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução.

(...)

Assim o reclamante tem direito, portanto, há receber como horas à disposição ou extraordinárias esse tempo, em dias normais, conforme as cláusulas convencionais e o adicional de 50% e todas as horas dos sábados e domingos, bem como os reflexos sobre férias, gratificação natalina e, ainda, recolhimentos fundiários.

A jurisprudência assim entende:

RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. TEMPO À DISPOSIÇÃO. O TRT registrou que o reclamante usufruía de três intervalos diários que, somados chegavam a 6horas e 50 minutos. O fato de o reclamante exercer a função de motorista, por si só, não é suficiente para descaracterizar como tempo à disposição do empregador os intervalos fracionados durante a jornada diária de trabalho, ainda mais quando não há previsão em acordo ou convenção coletiva. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 4427220115090658 442-72.2011.5.09.0658, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/06/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/06/2013).

MOTORISTA. JORNADA EXTENSIVA. TEMPO À DISPOSIÇÃO. HORAS EXTRAS. Sendo incontroverso que o reclamante, como motorista de fretamento, conduzia os empregados da Ré envolvidos nos turnos de revezamento, sua jornada acompanhava esses mesmos turnos, com expressivo tempo de trabalho direto e/ou à disposição, cuja remuneração é devida, incluindo-se como de efetivo exercício, o tempo de deslocamento no veículo dirigido e bem assim, o tempo de espera. O argumento de que normas coletivas autorizam tal elastério, sem contraprestação, não merece guarida. A cláusula 29 da Norma Coletiva, a exemplo, ao admitir jornada extensa aos envolvidos no fretamento, acaba por retirar-lhes a fruição dos intervalos (arts. 71 e 66, CLT), além de negar a evidente prorrogação como sobre jornada, acabando por ferir direitos indisponíveis constitucionalmente assegurados, além de atentar contra a saúde e a dignidade dos trabalhadores, produzindo trabalho sem salário, em situação análoga à da escravidão. A análise da questão tem por ponto de partida o próprio conceito de jornada de trabalho. A doutrina do Direito do Trabalho, há muito tempo logrou transcender a visão restrita da jornada enquanto mero tempo gasto diretamente na labuta, criando conceito moderno embasado na ideia da alienação. Sob esse enfoque, considera-se no conceito de jornada, todo o tempo alienado, ou seja, que o trabalhador tira de si e põe à disposição do empregador, cumprindo ou aguardando ordens, ou ainda, deslocando-se de ou para o trabalho. Esse conceito incorporou-se claramente no art. 4º da CLT, ao dispor que o tempo de serviço (jornada) compreende o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Agregando estes parâmetros interpretativos, prestigia-se a sentença de origem que deferiu horas extras e reflexos. (TRT-2 - RO: 1630200846502004 SP 01630-2008-465-02-00-4, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 22/09/2009, 4ª TURMA, Data de Publicação: 09/10/2009).

Requer o reclamante os reflexos de horas extras, horas à disposição e intervalo intrajornada não concedidos regularmente ou extraordinárias, onde o reclamante se obrigava pelas circunstancias impostas por seu empregador, caso não o fizesse seria despedido, podendo assim ficar aguardado carregar/descarregar por dias como penalidade por não o fazer. Sendo assim vem através da justiça pleitear os reflexos em descansos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), nas férias com o terço constitucional, no aviso prévio e no FGTS com a multa de 40%, bem como sobre as gratificações natalinas e férias + 1/3.

Quanto à jornada de trabalho do reclamante, cumpre trazer ao destaque o disposto na Cláusula 11, parágrafo 1.º da CCT de regência da atividade do operário e que se anexa nesta reclamação.

Cláusula 11a - Horas Extras:

As empresas remunerarão as horas extras de seus empregados, salvantes os declinados no parágrafo 5 º desta cláusula, com um acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal.

Parágrafo 1o - As horas suplementares registradas em cartões de ponto ou folha de ponto individual, diário de bordo, papeleta de controle de serviço externo, ou outros controles eletrônicos para os motoristas, serão assinaladas pelo empregado e ficarão a disposição do mesmo ou de sua entidade profissional, para as verificações que vierem a ser requisitada

Com base na CCT, no art. 74, da CLT e na Súmula nº 338, do TST e, como a reclamada possui mais de 10 empregados, fazer necessário que a reclamada apresente, sob as penas do art. 400, do CPC e também com fulcro no art. 396 e seguintes do CPC, todos os registros de controles de horários do autor e assinados por este, sob a pena de presumir verdadeira a jornada laborada narrada nesta inicial.

Ademais, ao longo da contratualidade, o reclamante laborava no veículo ______________, especificamente nos carros ________ e, conforme são pacíficos e notórios no âmbito das empresas de transporte de mercadorias, os veículos são rastreados via satélite, mantendo controle das atividades do obreiro, fiscalizando o período efetivo em que o veículo estava em movimento, bem como em eventuais paradas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. DEFERIMENTO. O Tribunal Regional fixa que, nada obstante o labor em atividade externa, como motorista, não havia incompatibilidade de controle da jornada, considerando que a prova dos autos demonstra ser plenamente possível o controle. Consigna que o preposto confirma que os veículos eram rastreados via satélite, assim como o reclamante devia informar os horários em que iniciava e parava de rodar e os motivos da parada, adicionando que as viagens ocorriam sempre na mesma rota, em rodovias conhecidas. Assim, conclui não ter ficado comprovado o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT, confirmando o reconhecimento quanto às horas extras. Logo, o recurso de revista não se viabiliza por violação aos arts. 5º, LIV e LV, da CF e 62, I, da CLT, contrariedade à OJ nº 332/SBDI-I ou por dissenso jurisprudencial, considerando que a decisão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o que atrai o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 16033820125030048Data de Julgamento: 29/04/2015, Data de Publicação: DEJT 05/05/2015)

RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA CARRETEIRO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. O e. Tribunal Regional registrou que o reclamante trabalhava em veículo rastreado, permanentemente, via satélite; que a empresa adotava um relatório de viagens em que eram marcados os horários de saída da empresa e de retorno, bem como o horário de descarga no cliente. Assim, havendo controle de jornada e dos horários de trabalho do autor, resta afastada a incidência do artigo 62, I, da CLT. Precedentes julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 625008020085090670 62500-80.2008.5.09.0670, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 24/08/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011)

1. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENTREGAS. VEÍCULO RASTREADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Trabalho externo, para os fins do art. 62, I, da CLT, é aquele que, além de ocorrer extramuros, é insuscetível de controle, i. É, cujo controle é impossível de ser feito. In casu, a ré não se desincumbiu do ônus probatório quanto ao cumprimento de jornada incompatível com o controle de horário. O rastreamento via satélite e o contato via Nextel restaram incontroversos, sendo que o documento denominado "Manual do Motorista", com força de regulamento de empresa, possui regra expressa acerca do efetivo controle. Ademais, a testemunha do reclamante confirmou que havia fiscalização quanto aos horários cumpridos nas viagens. O sistema de localização via satélite, tecnologia avançada amplamente empregada no setor de transportes deve ter sua utilidade apropriada não apenas para proteger o patrimônio da empresa, mas também, para abranger e favorecer as relações de trabalho, já que permite a efetiva localização do veículo (e por óbvio, do motorista), em qualquer ponto do país, 24 horas por dia. Assim, a atividade do autor era não apenas suscetível como efetivamente monitorada, não se enquadrando no art. 62, I, da CLT. Estabelecidas estas premissas e tendo a prova oral confirmado a prorrogação, são devidas as horas extras e reflexos. 2. SALÁRIO "POR FORA". PROCEDIMENTO CORRENTE NA EMPRESA. PROVA ORAL. VALIDADE. Restando esclarecido pelas testemunhas que era procedimento corrente na ré o pagamento de parte do salário "por fora", há que se reconhecer o ganho extra folha declarado na inicial pelo reclamante. A prova de pagamentos à margem dos holleriths é difícil de ser produzida, exatamente porque é rara a produção de elementos documentais diretos dessa prática. Isto assim se dá porque as empresas se utilizam desse expediente camuflado, justamente com o intuito de sonegar tributos e furtar-se ao pagamento de direitos trabalhistas devidos a seus empregados. Recurso da ré ao qual se nega provimento, neste aspecto. (TRT-2 - RO: 25097820125020 SP 00025097820125020202 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 05/11/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 14/11/2013)

MOTORISTA. EXISTÊNCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA - Devem ser deferidas as horas extras cumpridas pelo reclamante, motorista de rodotrem que, embora empreendesse viagens de certa duração e sozinho, dirigia veículo rastreado por mecanismo que o mantinha em contato em tempo real e integral com a reclamada, a qual poderia interferir até mesmo no seu funcionamento em caso de desvio das rotas por ela pré-estabelecidas. Soma-se a isto o fato de que a empresa mantinha contato habitual com o motorista mediante ligações telefônicas, o que por óbvio lhe possibilitava ter ciência da duração das rotas cumpridas nas viagens, controlando, efetivamente, e fiscalizando a jornada de trabalho do autor, hipótese que não se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT. (TRT-3 - RO: 00995201207903002 0000995-44.2012.5.03.0079, Relator: Jorge Berg de Mendonca, Sexta Turma, Data de Publicação: 10/08/2015)

O reclamante durante a contratualidade laborou para a Reclamada habitualmente em horas extraordinárias, porém, sem a devida e correta contraprestação.

Assim, devido à habitualidade, deverá ser a reclamada condenada a pagamento das horas extras devidas e não pagas ao autor, utilizando-se o divisor 220hs, sendo que as horas extras extraordinárias serão remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) com sua integração no cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, repousos remunerados e FGTS, sempre calculada sobre a hora normal e, devido à habitualidade, que as horas extras gerem os respectivos reflexos em DSR (domingos e feriados) e com estes, reflexos em 13º salário, férias + 1/3 constitucional, aviso prévio e FGTS, conforme apresentado acima.

Durante toda a contratualidade, devido ao excesso de trabalho e por ordem da reclamada, o reclamante não pôde gozar da sua hora legal (60 minutos) do intervalo intrajornada para descanso e refeição (art. 71, caput, da CLT), tendo sido tal intervalo suprimido, mesmo que parcialmente, pela reclamada, gozando de poucos minutos para refeição e descanso.

A concessão de intervalo intrajornada vem satisfazer norma de ordem pública, afeta à preservação da saúde e segurança do trabalhador (art. 71, caput c/c o art. 383, ambos da CLT).

Em razão do seu caráter cogente, o direito ao gozo do intervalo intrajornada não é sequer renunciável pelo trabalhador.

A experiência histórica demonstra que o exercício ininterrupto do trabalho por longos períodos aumenta o risco de acidentes de trabalho, além de interferir negativamente na saúde do trabalhador, principalmente se tratando de motorista profissional.

Segundo a exegese do § 4º do artigo 71 da CLT, o intervalo intrajornada, quando não concedido pelo empregador, deve ser remunerado com acréscimo de no mínimo 50% sobre a hora normal de trabalho. O legislador ao usar o vocábulo remunerar deixa clara sua intenção de que a natureza é salarial, e não indenizatória, sendo devidos os reflexos legais e convencionais garantidos.

A mais alta Corte Trabalhista já pacificou entendimento no sentido de que a inobservância do intervalo intrajornada de 1 hora (60 minutos), para descanso e refeição neste caso, importa em pagamento de horas extras com o respectivo adicional, e não mera infração administrativa, conforme se verifica da súmula 437 do TST.

SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação cole-tiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, § 4º da CLT.

Assim, o reclamante faz jus ao recebimento ao pagamento como horas extras laboradas, a hora cheia (60 minutos) diária referentes ao intervalo intrajornada previsto no art. 71, § 4º, da CLT, bem como, gerando reflexos em DSR (domingos e feriados) e com este, reflexos em 13º salário, férias + 1/3 constitucional, aviso prévio e FGTS.

3 – INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – DESPEDIDO DISCRIMINATÓRIA – OBREIRO PRÓXIMO DA APOSENTADORIA – INCAPACIDADE PARA O TRABALHO – NECESSIDADE DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO

Conforme se depreende de nossa norma constitucional, o dano material, moral ou à imagem forma consagrados como direitos e garantias individuais, previsto art. 5º, incisos V e X, e art. 7º, incisos XX e XXVIII, garantindo a justa reparação dos danos extrapatrimoniais ocasionados pelo ofensor, verbis.

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança

(...)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa

A responsabilidade do empregador está prevista constitucionalmente no inciso XXVIII, do antes mencionado art. 7.º, sendo esta subjetiva, de regra geral. Todavia, a própria norma constitucional estabelece no inciso XXII, do mesmo artigo, impõe ao empregador a adoção de medidas aptas a garantir um ambiente de trabalho saudável, visando à prevenção e redução dos riscos inerentes às atividades exercidas por seus empregados.

Conforme apresentado na exposição fática, os riscos decorrem da própria atividade e a assunção de providências de segurança apenas diminuiriam, mas não neutralizariam as ocorrências infortunísticas e, no caso do reclamante, ocasionou perda auditiva bilateral, afora o transtorno psíquico.

Se de um lado, com o exercício de tais misteres, o empregador aufere benefícios e vantagens econômicas, de outro cria riscos e prejuízos aos seus empregados. Daí que isentá-lo da responsabilidade dos danos advindos dessa atividade, limitando-a apenas a hipóteses de dolo ou culpa, fulmina o justo equilíbrio dos encargos.

Cumpre ser destacado o disposto no Código Civil em relação a teoria do risco, conforme disposto no art. 927, parágrafo único, senão vejamos.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Com a edição da referida norma civil, teve início discussões sobre sua aplicabilidade às relações de emprego, bem como o enquadramento de tal preceito normativo legal.

Em julgamento proferido pela SDI-1, responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista, resolveu a discussão e firmou jurisprudência em relação ao caso.

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO. ART. 7.º, CAPUT E INCISO XXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MOTORISTA. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. POSSIBILIDADE. O caput do art. 7.º da Constituição Federal constitui-se tipo aberto, vocacionado a albergar todo e qualquer direito quando materialmente voltado à melhoria da condição social do trabalhador. A responsabilidade subjetiva do empregador, prevista no inciso XXVIII do referido preceito constitucional, desponta, sob tal perspectiva, como direito mínimo assegurado ao obreiro. Trata-se de regra geral que não tem o condão de excluir ou inviabilizar outras formas de alcançar o direito ali assegurado. Tal se justifica pelo fato de que, não raro, afigura-se difícil, se não impossível, a prova da conduta ilícita do empregador, tornando intangível o direito que se pretendeu tutelar. Não se pode alcançar os ideais de justiça e equidade do trabalhador - ínsitos à teoria do risco -, admitindo interpretações mediante as quais, ao invés de tornar efetivo, nega-se, por equivalência, o direito à reparação prevista na Carta Magna. Consentâneo com a ordem constitucional, portanto, o entendimento segundo o qual é aplicável a parte final do parágrafo único do art. 927 do CCB, quando em discussão a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho. Verifica-se, ademais que, no caso concreto, a atividade de motorista exercida pelo Reclamante configura-se de risco. A despeito de tratar-se de um ato da vida comum - dirigir automóvel, que estaria inserido, como tal, no risco genérico, a frequência do exercício de tal atividade, necessária e habitual à consecução dos objetivos patronais, expõe o Reclamante a maior probabilidade de sinistro. Esse é o entendimento que adoto acerca do assunto, não obstante tenho me posicionado de forma diversa no âmbito da Quarta Turma, por questão de disciplina judiciária. Embargos conhecidos e desprovidos (Processo: E-ED-RR - 102300-42.2007.5.03.0016 Data de Julgamento: 10/11/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).

Depreende-se, conforme visto na decisão transcrita, a aplicação da teoria do risco nas relações de trabalho prevista na norma civil, principalmente quanto ao conceito de atividade de risco, é qualquer uma que seja necessária e habitual ao empreendimento do empregador e que, pela sua frequência, exponha o empregado a uma maior probabilidade de risco, como a atividade de MOTORISTA CARRETEIRO. E foi justamente isso que ocorreu no caso concreto.

O reclamante, tendo em vista o que está acostado aos autos, possuía uma jornada escorchante, com dura fiscalização realizada pela empresa, principalmente quando se tratava de paradas, até mesmo, para exercer suas atividades fisiológicas, recebendo ligações da empresa e tendo que se justificar qual a razão de referida parada, bem como veio a sofrer angústia em razão de sua despedia por estar próximo de sua aposentadoria, restando, unicamente, 03 (três) anos para completar os 65 (sessenta e cinco) anos de idade.

Em decorrência dos fatos, logicamente a saúde física do reclamante passou a ter agravantes em decorrência do normal serviço prestado ao longo de mais de 05 (cinco) anos em favor da empregadora.

Senhor Magistrado, por um lado o empregador tem benefício dos serviços prestados e, de outro, tem a responsabilidade pelo ônus decorrentes do proveito de tais serviços.

Assim, deve ser aplicada a teoria do risco aplicando a responsabilidade objetiva do empregador por todos os danos causados ao reclamante, com o trabalho dirigindo horas a fio sem poder descansar, sendo necessário o cumprimento da vigem dentro da programação estabelecida pela empresa e, ainda, em relação a condição pós-contratual levando-se em consideração a angústia autoral por, contanto com mais de 62 (sessenta e dois) anos de idade, buscar nova colocação no mercado de trabalho para complementar o período para aposentadoria, mesmo com a contagem do tempo especial.

Ademais, a relação de emprego havida entre as partes contribuiu para incapacidade funcional do reclamante e pode ser constatado em relação a duas condutas do empregador, a saber: quando não proporcionou condições de trabalho seguras e humanas para o reclamante.

Vislumbra-se a existência do dano ao trabalhador, sem qualquer dúvida, e consequente dever e obrigação de indenizar.

Excelência, o reclamante teve sua moral jogada à lama com a prática obrigatória da jornada exaustiva que o reclamante possuía, e, ainda, pela despedida desumana do autor, o qual contava com menos de 03 (três) anos para completar a idade necessária para sua aposentadoria, como será apresentado.

Diga-se, ainda, que o reclamante estava passando por sérios problemas de saúde, tendo em vista a descoberta de um câncer na próstata e havia a necessidade de submissão a tratamento cirúrgico oncológico e, o ato demissório, causou-lhe ainda maior abalo moral em razão da grave enfermidade pela qual atravessava.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no entendimento de, havendo despedida discriminatória em decorrência de portadores do vírus HIV ou, ainda, em caso de doenças graves, haverá a nulidade da despedida com a reintegração do obreiro. Todavia, Excelência, esta se mostra inadequada ao caso, visto que o autor passaria por longas horas submisso a uma jornada de trabalho escorchante, podendo vir a lhe causar maiores prejuízos de saúde, devendo a reintegração ser revertida em indenização compensatória.

RECURSO DE REVISTA 1 - EMPREGADO PORTADOR DE CÂNCER. PRESUNÇÃO APENAS RELATIVA DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que na hipótese de empregado acometido por câncer incide o entendimento consubstanciado na Súmula 443 do TST. A Corte de origem assinalou que a reclamada não se desvencilhou do ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória. Recurso de revista não conhecido. 2 - RESPONSABILIDADE CIVIL. REQUISITOS PRESENTES. CULPA, NEXO DE CAUSALIDADE E DANO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. Para se acolher a tese recursal, no sentido de que não demonstrada a existência dos requisitos configuradores da responsabilidade civil, necessário o reexame do contexto fático-probatório em que se pautou a decisão recorrida, procedimento defeso, nesta instância recursal, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Depreende-se dos parâmetros nos quais se baseou o acórdão regional, bem como das circunstâncias do caso, que o valor da indenização foi arbitrado de forma razoável e proporcional à extensão do dano suportado pela reclamante. Nesse contexto, incólumes os dispositivos apontados. Recurso de revista não conhecido. 3 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. No caso em tela, conforme já analisado em outro tópico deste recurso, restou caracterizada a dispensa discriminatória do reclamante, o que possibilita a aplicabilidade das disposições previstas na Lei 9.029/95. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 8485020125120052, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 16/12/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADA PORTADORA DE CÂNCER. DISCRIMINAÇAO. NULIDADE. DANOS MORAIS. É nula a dispensa de empregada portadora de câncer e comprovadamente sem condições de trabalho. O ato, dado as circunstâncias, afigura-se discriminatório e enseja a reparação dos danos morais causados. Recurso improvido. (TRT-14 - RO: 82600 RO 0082600, Relator: DESEMBARGADOR CARLOS AUGUSTO GOMES LÔBO, Data de Julgamento: 29/03/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.058, de 30/03/2010)

Em razão dos fatos elencados na presente peça de ingresso, tem direito ao ressarcimento pelo prejuízo extrapatrimonial sofrido, sendo dispensável a produção probatória em relação às repercussões que a redução de sua capacidade para o trabalho lhe causou, ficando necessário demonstrar, unicamente, a existência de um ato ilícito para criar esta presunção dos efeitos negativos na órbita subjetiva do trabalhador, no que se refere ao dano moral em razão da doença profissional.

Ora, o fato objetivo da sequela indicada na presente peça vestibular, do tipo lesão decorrente da relação de emprego ou, até mesmo, do trabalho normalmente desenvolvido em favor da empresa, autoriza a reparação. A lesão à integridade psicofísica, com sequela irreversível, como apresentado anteriormente, por si só, é capaz de causar dano.

Vislumbra-se, também, o não descarte em relação às consequências no ambiente da vida civil, familiar e social.

Sequelas psíquicas, definidas como danos morais, podem ser remediadas pelas garantias constitucionais de inviolabilidade da intimidade e da honra, “assegurando o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação”. Há também outra garantia encontrada na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Excelência, por último, mas não menos importante, cumpre ser destacado o ato desumano e inconsequente praticado pela empresa reclamada, representado este em relação ao despedimento do obreiro que contava com mais de 62 (sessenta e dois) anos de idade e faltavam menos de 03 (três) anos para sua aposentadoria de forma integral, levando-se em consideração o tempo de contribuição e as atividades desenvolvidas ao longo da contratualidade, conforme atestado pelo próprio órgão previdenciário.

O ato da empresa, Excelência, extrapola os limites e a função social do contrato de trabalho por despedir o empregado, sem qualquer justificativa, faltando pouquíssimos anos para sua, tão sonhada, aposentadoria.

O Tribunal Superior do Trabalho, quando do julgamento de ação similar TST-RR-564-81.2011.5.24.0007, da 4.ª Turma e que tem como relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, entendeu ser desumana esta forma de despedida operária em vias de aposentadoria, concedendo ao obreiro uma indenização de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), levando-se em consideração que ainda faltavam 05 (cinco) anos para o empregado, daquele processo, conseguir aposentadoria.

A decisão foi divulgada no site do próprio TST no endereço específico http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/empregado-demitido-apos-quase-30-anos-... e se encontra integralmente anexada ao presente processo.

Da notícia em referência podemos apresentar o seguinte trecho:

Segundo a relatora, a empresa extrapolou os limites e a função social do contrato de trabalho ao despedir o empregado sem motivo, a apenas cinco anos de ele se aposentar. Esse ato "atingiu-o de modo perverso" diante da situação atual do mercado de trabalho, e "colocou-o em situação de desemprego, já no final de sua carreira", quando são menores as possibilidades de obter nova colocação, com iguais condições de salário e contribuição, necessárias ao requerimento de aposentadoria. Para a relatora, a empresa "agiu claramente com a intenção de prejudicá-lo". – destacou-se e grifou-se.

Adveio o acórdão da decisão em referência.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO. Demonstrada a violação do artigo 944 do Código Civil, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o processamento da Revista. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO. A subjetividade da valoração do dano, uma vez que não há, na legislação, norma aplicável, faz com que os julgadores a quantifiquem levando em conta o contorno fático-probatório, dentro do seu poder discricionário, em observância aos critérios de proporcionalidade e adequação, de forma a garantir uma compensação razoável pelos danos sofridos, nos exatos termos do art. 944 do Código Civil Brasileiro. Assim, diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a indenização não pode ser arbitrada em valor excessivo, que ocasione o enriquecimento sem causa da vítima; tampouco em valor irrisório, de molde a ensejar a perpetuação da conduta lesiva do empregador. Examinando os princípios da extensão do dano e da proporcionalidade, bem assim a conduta ilícita da Reclamada, considera-se desproporcional o valor arbitrado à indenização por dano moral, razão por que se lhe atribui novo valor. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 564-81.2011.5.24.0007, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 24/04/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013)

Patente, ainda, por esta razão, o direito do reclamante em ser indenizado pelo abalo de sua moral e honra.

A fixação do valor da indenização deve se pautar pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, conforme previsto no art. 944, do Código Civil, ou seja, satisfazendo a compensação do trabalhador lesado e repressão à conduta praticada pela empresa de forma deplorável, como visto pela prática corriqueira empresarial.

Como visto, deve ser levada em consideração a extensão do dano, tendo em conta o sofrimento e as repercussões pessoais, familiares e sociais, bem como a situação econômica do causador da lesão e o caráter pedagógico da penalidade.

Isto se justifica em razão da natureza compensatória da indenização, pois o dano moral é de difícil mensuração.

Como apresentado, são dois atos ilícitos praticados pela empresa reclamada ou por seus prepostos e que justificam a condenação em danos morais e que podem ser fixados de forma individualizada.

Em relação ao dano moral sofrido em decorrência da jornada de trabalho escorchante, podemos apresentar uma proposta de condenação em danos morais em uma fixação razoável de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. Gera direito à indenização por dano moral a conduta do empregador que incentiva o empregado motorista a praticar jornadas de trabalho exaustivas, sem observância dos descansos semanais, com metas excessivas e prazos exíguos para o respectivo cumprimento, submetendo-o à uma grande pressão psicológica e a condições degradantes de trabalho, que lhe propiciam sentimentos de insatisfação, insegurança e desapreço e colocam em risco, não só a sua saúde e vida, como também de outros cidadãos que percorrem as rodovias nacionais. (TRT-12 - RO: 00024650220135120055 SC 0002465-02.2013.5.12.0055, Relator: JORGE LUIZ VOLPATO, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 29/03/2016)

DANO MORAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS INTERESTADUAL. JORNADA EXCESSIVA. Pelas características da profissão de motorista, a jornada desses profissionais tem sido objeto de debate e normatização específica, inclusive com alterações na CLT sobre a matéria. Demonstrada a submissão do autor a jornadas exaustivas, restou caracterizado o potencial lesivo da condição estressante a que era submetido, ante a responsabilidade natural que o trabalho de motorista de ônibus interestadual implica, além da supressão do descanso, do lazer e do convívio familiar, com consequências sobre a saúde física e mental do trabalhador. Recurso parcialmente conhecido e não provido. I. (TRT-10 - RO: 00436201301710009 DF 00436-2013-017-10-00-9 RO, Relator: Desembargadora Elke Doris Just, Data de Julgamento: 26/03/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: 25/04/2014 no DEJT)

A empresa causou prejuízo moral ao reclamante, como visto, pelo ato de despedida desumana praticado estando o autor próximo a sua aposentadoria e, ainda, por contar com mais de 62 (sessenta e dois) anos de idade. Ora, patente à dificuldade do reclamante em buscar nova colocação no mercado de trabalho, em razão de sua idade.

Podemos apresentar parâmetro para fixação dos danos morais pelo ato espúrio e desumano de despedida da empresa o arbitrado recentemente pelo TST, quando do julgamento do processo TST-RR-564-81.2011.5.24.0007, ou seja, nesta ação o obreiro tinha, ainda, 05 (cinco) anos para complementar o período de aposentadoria e teve direito ao recebimento de uma indenização de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Sendo assim, faltando menos de 03 (três) ano para o reclamante ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição, o valor deve ser multiplicado por 02 (dois), chegando à cifra de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Quanto a despedida discriminatória e desumana em razão da condição de saúde do reclamante, sendo portador de câncer de próstata, prudente é a fixação de danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Ressalte-se, ainda, que as fixações nos danos morais caracterizados por 03 (três) atos ilícitos claramente praticados pela empregadora, não poderão ser em valores ínfimos, aa ponto de não penalizar severamente a empresa, evitando com que atue, novamente, da maneira irresponsável em causar prejuízo ao obreiro seja pela jornada exaustiva, ou pela despedida desumana.

Assim, os danos morais decorrentes da relação de emprego, como já apresentado acima, devem ser fixados por V. Ex.ª conforme reiteradas decisões dos Tribunais, bem como pela farta doutrina sobre a matéria, levando-se em consideração, repita-se, os atos ilícitos apresentados e provados nesta reclamatória.

4 – DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Conforme fartamente apresentado, o reclamante trabalhava em jornada acima de 08 horas diárias, 44 horas semanais e, ainda, 220 horas mensais, além da concessão irregular do intervalor intrajornada e horas à disposição do empregador no decorrer das viagens, merecendo sua integração ao contrato de trabalho para todos os efeitos legais e repercussão nas demais parcelas trabalhistas.

Além dos direitos trabalhistas apresentados, o reclamante merece, ainda, perceber indenização por danos morais relacionados a dois atos ilícitos praticados contra o obreiro e representados anteriormente.

Posto isto, reclama:

A) HORA EXTRAS REFERENTES AO PERÍODO ____________ A __________ – __ MESES

O reclamante fazia 03 (três) viagens mensais as quais duravam 06 (seis) e com uma jornada diária de 18 (dezoito) horas de trabalho. Assim, laborava o reclamante 09 (nove) horas extras por dia de viagem, totalizando 162 (cento e sessenta e duas) horas extras por mês e, dentro do período indicado, 5.670 (cinco mil seiscentos e setenta) horas extras.

VERBA VALOR

HORAS EXTRAS – 5670

13.º Salário – Diferença incorporação horas extras – 2009 a 2012 – 35 meses

Férias – Diferença incorporação horas extras – 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012 – em dobro.

1/3 de Férias

FGTS sobre horas extras

Multa 40% FGTS sobre adicional insalubridade

DSR PERÍODO

TOTAL

B) HORA EXTRAS REFERENTES AO PERÍODO _________ A __________ – ___ MESES

O reclamante fazia 02 (duas) viagens mensais as quais duravam 10 (dez) e com uma jornada diária de 10 (dez) horas de trabalho. Assim, laborava o reclamante 02 (nove) horas extras por dia de viagem, totalizando 40 (quarenta) horas extras por mês e, dentro do período indicado, 2.160 (duas mil centos e sessenta) horas extras.

VERBA VALOR

HORAS EXTRAS – 2.160

13.º Salário – Diferença incorporação horas extras – 2012 a 2015 – 54 meses

Férias – Diferença incorporação horas extras – 2012/2013, 2013/2014 – em dobro.

Férias – Diferença incorporação horas extras – 2014/2015 – simples.

Férias proporcionais 06/12 – Diferença incorporação horas extras

1/3 de Férias

FGTS sobre horas extras

Multa 40% FGTS sobre adicional insalubridade

DSR PERÍODO

TOTAL

C) INTERVALO INTRAJORNADA – CONCESSÃO IRREGULAR – HORAS EXTRAS – 60 MESES

O reclamante no decorrer das viagens não gozava regularmente o intervalo intrajornada, conforme apresentado anteriormente, devendo este ser remunerado como hora extra. Levando-se em consideração os últimos 60 (sessenta) meses de trabalhados, o reclamante viajava por, aproximadamente, 20 (vinte) dias por mês, o que corresponde a 20 (vinte) horas extras mensais e, dentro do período indicado, 1.200 (um mil e duzentos) horas extras.

VERBA VALOR

HORAS EXTRAS – 1.200

13.º Salário – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 60 meses

Férias – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 04 períodos em dobro

Férias – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 01 período simples.

1/3 de Férias

FGTS sobre horas extras

Multa 40% FGTS sobre adicional insalubridade

DSR PERÍODO

TOTAL

D) HORAS À DISPOSIÇÃO – HORAS EXTRAS ACIMA DA 8.ª HORA DIÁRIA – 60 MESES

O reclamante, em suas viagens, permanecia à disposição da empresa na cidade de São Paulo/SP, em média, 04 (quatro) dias por cada viagem e dentro do horário compreendido entre 07h00min as 19h00min, gozando regularmente o intervalo de 01 hora para repouso e alimentação. Como a permanência de tempo à disposição da empresa excedia a jornada regular de 08 (oito) horas diárias, ao obreiro deve ser garantido o pagamento, como hora extra, do tempo excedente à disposição do empregador, ou seja, 01 hora extra por dia, totalizando 08 (oito) horas extras mensais, as quais totalizando 480 (quatrocentas e oitenta) horas extras excedentes do tempo à disposição do empregador, levando-se em conta os últimos 60 (sessenta) meses.

VERBA VALOR

HORAS EXTRAS – 480

13.º Salário – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 60 meses

Férias – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 04 períodos em dobro

Férias – Diferença incorporação horas extras do intervalo intrajornada – 01 período simples.

1/3 de Férias

FGTS sobre horas extras

Multa 40% FGTS sobre adicional insalubridade

DSR PERÍODO

TOTAL

E) DANOS MORAIS

VERBA VALOR

Danos Morais – jornada de trabalho excessiva

Danos Morais – Despedida desumana e próximo da complementação do período de aposentadoria

Danos Morais – Despedida desumana e discriminatória por estar o obreiro acometido com câncer de próstata

TOTAL

F) QUADRO GERAL

VERBA VALOR

HORA EXTRAS REFERENTES AO PERÍODO 09.07.2009 A 17.06.2012

HORA EXTRAS REFERENTES AO PERÍODO 18.06.2012 A 17.11.2015 – 54 MESES

INTERVALO INTRAJORNADA – CONCESSÃO IRREGULAR – HORAS EXTRAS – 60 MESES

HORAS À DISPOSIÇÃO – HORAS EXTRAS ACIMA DA 8.ª HORA DIÁRIA – 60 MESES

DANOS MORAIS

SUBTOTAL

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (15%)

TOTAL GERAL

5- REQUERIMENTO

Face ao todo o exposto, requerer:

a) a notificação da reclamada para, em dia e hora designados, comparecer a presente Justiça Especializada, apresentando, caso queira, a defesa que tenha sob a pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato

b) o julgamento pela procedência dos pedidos da exordial e, ainda, condenando a empresa ao pagamento das parcelas indicadas, principalmente os danos morais postulados e nos valores indicados ou noutros ao prudente arbítrio de V. Ex.ª, bem como condenando ao pagamento de honorários advocatícios estabelecidos em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação e custas processuai

d) sejam oficiados os órgãos da SRTE/CE e INSS para os fins legai

e) a produção de todas as provas admitidas em direito, mormente do representante legal da empresa requerida, oitiva de testemunhas, apresentação posterior de documentos, realização de perícias e tudo de logo requerido

f) a concessão do pedido de assistência judiciária, posto ser o reclamante pobre na forma da lei, não podendo arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio ou de seu sustento.

g) por contar o reclamante com mais de 60 (sessenta) anos de idade, a tramitação preferencial do processo nos termos do Estatuto do Idoso.

À causa o valor arbitrado de _________________.

Nestes Termo

Pede Deferimento

Fortaleza