TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (322)
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA _ª VARA DO TRABALHO DA REGIÃO DO CARIRI - CE,
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
PROCESSO Nº xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, com sede à Rua xxxxxx, nº xx, Bairro xxxx, CEP: xxxxx-xxx Juazeiro do Norte – CE, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º xx.xxx.xxxx/xxxxxx-xx, & XXXXXXXXXXXXXXXXXX (LOTEAMENTO XXXXXX), inscrita no CNPJ nº xx.xxx.xxx/xxxx-xx, sediada a xxxxxxxx, nº xx, Bairro xxxxxxx, barbalha - (CE), CEP: xx.xxx-xxx, por seus advogados in fine assinados, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, CONTESTAR a malsinada RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pelos substratos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:
PRELIMINARMENTE
IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA
No que tange ao pedido de benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo deve ser indeferido, levando em consideração que a Reclamante não comprovou em juízo estar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, mediante a apresentação de atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, bem como ante ao fato de não estar assistida por advogado do sindicato de sua categoria profissional, mas sim por advogado particular.
Desse modo, não se aplica, in casu, a norma jurídica que lhe garantiria a assistência pretendida, conforme o quanto disposto no art. 14 da Lei 5.584, de 26.06.1970, com a seguinte redação, in verbis:
“Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que refere a lei nº. 1.060, 05.02.1950, será prestada por Sindicato da categoria profissional a que pertence o trabalhador”.
Segue entendimento a respeito:
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Na Justiça do
Trabalho, a assistência judiciária gratuita somente é concedida quando cumpridos os requisitos exigidos pela Lei nº 1060/50 c/c artigo 14 da Lei nº 5.584/70” (TRT 15ª R. 1ª T., Ac. nº 4234/2001 – Rel. Antônio M. Pereira – DJSP 30 de Janeiro de 2001, pg.98).
DA SINOPSE FÁTICA
O reclamante ajuizou a presente reclamatória sob a alegação de que manteve vínculo empregatício com a empresa reclamada durante o período de 14 de novembro de 2015 à 29 de julho de 2018, com jornada de trabalho de segunda-feira à sexta-feira das 06:00h às 17:00h, com 01 hora de intervalo para o almoço, ganhando em média R$ 700,00 (setecentos reais) por quinzena.
Aduziu, também, que trabalho realizado pelo reclamante era exercido no loteamento da reclamada “XXXXXXXXXXXX”, localizado no município de Barbalha - (CE).
Alegou, ainda que a Reclamada demitiu o Reclamante sem qualquer justificativa, não pagando as verbas resilitorias, salariais e indenizatórias devidas, tampouco liberou as guias do seguro desemprego, salientando-se que sequer realizou anotações da CTPS do reclamante.
Alegou, ainda que o reclamado não cumpriu com clausulas da CCT (PPL, auxilio alimentação, café da manhã, almoço e dentre outros).
Mencionou, também, que no local do trabalho não existia banheiro para os trabalhadores, e tampouco era disponibilizado água potável ou EPI’s para segurança dos trabalhadores, e por falta dos equipamentos o
reclamante sofreu alguns acidentes de trabalho, realizados através de suas atividades.
Assim, pleiteia a condenação da reclamada nas verbas que entende devida e que alega terem ficado em aberto quando da demissão, quais sejam: aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional, férias proporcionais mais, FGTS + 40%, sobre o aviso prévio indenizado, seguro desemprego, danos morais, multa do art. 477 da CLT, multa do art. 467 da CLT e honorários advocatícios à base de 15% (quinze por cento).
Todavia, a maledicente Reclamação Trabalhista não há como prosperar frente à flagrante deturpação da verdade dos fatos.
DA REALIDADE FÁTICA
O reclamante jamais foi contratado ou dispensado pela reclamada. Tão pouco se pode afirmar a existência de relação de emprego para com a reclamada. Mas sim o serviço que ele prestou para a reclamada foi um serviço eventual de prestador de serviço na função de calceteiro, quando esporadicamente a reclamada necessitava dos seus trabalhos.
Na verdade, as poucas vezes que o reclamante foi chamado pelo reclamado recebeu por tal prestação, não restando nada pendente. Até porque, o prestador quando ele termina de executar o seu trabalho, imediatamente ele recebe por tal execução.
Cumpre afirmar que em momento algum estiveram presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, na relação de labor entre o autor e a ré, quais sejam, a subordinação, exclusividade, não eventualidade e dependência econômica.
Aliás, é primordial esclarecer que nunca houve subordinação do autor em face do reclamado ou qualquer espécie de fiscalização de superiores, visto que se tratava de eventuais serviços, que o autor prestava somente quando o reclamado esporadicamente necessitava dos seus serviços. E o autor executava no dia e na hora que considerava conveniente.
Além do mais, diferentemente do alegado pelo autor, nunca existiu um horário pré-fixado para a realização do serviço prestado, pois ele somente executava quando eventualmente o reclamado lhe convocava e obviamente se ele estivesse disponível.
Não havia também a habitualidade do reclamante, porquanto, como dito acima, o reclamante somente prestava serviços para a reclamada quando era chamado, constatando, portanto, a ausência dos requisitos exigidos pelo art. 3º da CLT, para que reste configurado o vínculo empregatício.
Assim, devemos ressaltar que para o reconhecimento do vínculo de emprego faz-se necessário o vislumbre de todos os requisitos que definam essa relação. A consagração dos requisitos legais é
necessária para que exista a relação de empregado, o que não ocorre na presente demanda, pois nem todo trabalhador será sempre empregado.
Destarte, não basta à mera alegação de vínculo empregatício, para gerar os direitos decorrentes de tal relação. É necessário que ela esteja devidamente configurada e provada.
É cediço que o reclamado nunca contratou o reclamante, e que este efetivamente prestou serviços de forma eventual, por conta e risco próprio, como autônomo, ou seja, aquele que presta um serviço independente, sem relação de emprego, enquadrando-se, portanto, no art. 12, n. VI da Lei nº 8.212/91, senão vejamos:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento; (...)
Desta feita, não há fundamento para se responsabilizar a reclamada pelo pagamento de verbas pleiteadas pelo reclamante, como se empregado fosse, pois, conforme salientado alhures, nenhum pacto laboral fora firmado com o mesmo.
Desta forma, IMPROCEDENTE a ação.
Ainda que tenha havido alguma prestação de serviço entre o reclamante e reclamado, é importante realçar que o reclamante nunca fez parte do quadro efetivo de funcionários do reclamado.
À título de pagamento pelo serviço prestado o obreiro percebeu o valor correspondente à diária trabalhada.
O doutrinador Eduardo Gabriel Saad, ao comentar o Art. 3º, da CLT enfatiza que:
“Só adquire o ‘status’ jurídico de empregado quem presta serviços contínuos que respondam a uma necessidade permanente da empresa (...)” (in CLT Comentada, 29ª edição, 1996, Ltr Editora, pág. 38).
Por sua vez, os serviços prestados pelo reclamante, nos precisos termos da legislação vigente não seriam suficientes à caracterização da relação de emprego pretendida pelo reclamante. Tem-se por evidenciada uma mera prestação de serviços, que em muito se distancia da relação de emprego.
Ora, a relação de trabalho não encerra os requisitos inerentes e indispensáveis à relação de emprego, mormente a subordinação jurídica entre o
empregado e empregador e habitualidade, o que não se vislumbra no caso em comento.
A relação havida entre o reclamante e o reclamado não pode ser considerada por este MM. Juízo como sendo de emprego, sob pena de contrariar o disposto no “caput” do Art. 3º, da CLT, “verbis”:
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
A lei é bastante clara e taxativa, de forma que para ser empregado, a continuidade é elemento imprescindível.
Acrescente-se que as datas de admissão e demissão consignadas pela reclamante, do mesmo modo, não podem ser levadas em consideração, isto porque, não foram efetivamente comprovadas pelo obreiro, nos termos do Art. 818 da CLT e nem poderiam ser, porque de fato não retratam a realidade.
Ora, o reclamante não foi admitido ou demitido, até porque o ato de demissão diz respeito à relação de emprego, mas simplesmente deixou de ser chamado para prestar serviço, em razão da crise que assola o país, privando o reclamado de determinadas regalias, tendo sido obrigado a cortar gastos considerados dispensáveis.
Destarte, restam impugnados completamente os pedidos constantes na exordial, senão vejamos:
DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Desta maneira, não há que se falar em pagamento de nenhuma verba rescisória, posto ter inexistido contrato de trabalho no caso específico.
Ex positis, é absolutamente indevido o pagamento de qualquer verba por parte do reclamado, tampouco dos valores pleiteadas na inicial.
Sendo assim, são indevidas as seguintes parcelas:
- O pagamento do aviso prévio. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- 13º Salário sobre o Aviso Prévio. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- Férias + 1/3 sobre o Aviso Prévio. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- A condenação ao pagamento da multa do art. 477 da CLT. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Ademais, é necessária a atuação judicial para dirimir a controvérsia acerca do vínculo empregatício, indevida é a penalidade.
- O pagamento do 13º salário proporcional. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- O pagamento das férias proporcionais acrescidas de 1/3. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- O pagamento do FGTS (depósitos e multa de 40%). Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- A liberação da guia para levantamento do FGTS e da multa de 40%. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- Anotação e baixa na CTPS com a devida projeção do aviso prévio. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
- O pagamento dos honorários advocatícios. Pedido indevido, haja vista que a concessão dessa verba viola o artigo 5º, II, da CF, a Lei n.º 5.584/70 e diverge das Súmulas n.º 219 e 329 do C. TST, bem como o dispositivo contido no art. 839 também da CLT.
- A condenação ao pagamento da multa do art. 467 da CLT, referente as verbas incontroversas. Pedido indevido, tendo em vista a inexistência de vínculo empregatício. Ademais, é necessária a atuação judicial para dirimir a controvérsia acerca do vínculo empregatício, indevida é a penalidade. Em todo caso, contesta o valor atribuído na inicial, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
No tocante aos danos morais, tal pleito também não pode prosperar jamais, como será explanado adiante.
Mesmo a reclamada estando ciente de que as alegações feitas pelo autor não passam de inverdades que são trazidas ao processo com um
único intuito de se locupletar-se ilicitamente, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade, merece destaque alguns apontamentos sobre o suposto dano moral relatado pelo Reclamante.
O dano moral, na concepção doutrinária, corresponde a todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária, isto é, são lesões causadas por terceiros, estranhas ao patrimônio, de difícil mensuração pecuniária.
O reclamante junta aos autos alegações de danos sofridos durante suas atividades por falta de EPI’S, onde jamais ocorreu.
Como é sabido, para que ocorra indenização deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência do dano.
A jurisprudência dos tribunais trabalhistas é clara nesse sentido:
“ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
Configurada a ocorrência do dano e demonstrado o nexo de causalidade e a culpa da empregadora, que não adotou as medidas necessárias para garantir a segurança e a integridade física de seus empregados, cumpre a sua condenação ao pagamento da indenização por danos materiais, morais e estéticos decorrentes do acidente do trabalho.TRT4º REGIÃO”
“ACIDENTE DO TRABALHO E/OU DOENÇA OCUPACIONAL. ATIVIDADE QUE NÃO IMPLICA RISCO MAIOR DO QUE O NORMAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PRESENTES O DANO, O NEXO CAUSAL E A CULPA PATRONAL. DEVIDAS INDENIZAÇÕES POR
DANO MATERIAL E MORAL. Não sendo de risco a atividade exercida pelo empregado, é subjetiva a responsabilidade civil do empregador, caso em que, provados o nexo etiológico entre o acidente – ou a doença
– e o trabalho, assim como o dano e a culpa do empregador no evento danoso, são devidas ao trabalhador indenizações por danos materiais e moral, nos termos do art. 7º, XXVIII, da CF e do art. 950 do CC (Grifo nosso). TRT4º REGIÃO.”
Realmente, é evidente que o reclamante age de má fé tentando auferir benefícios a que não faz jus, buscando enriquecimento sem causa a expensas da reclamada, pois alegar sem provar é o mesmo que nada dizer.
Desta forma, descabida a pretensão do autor de auferir indenização por danos morais, restando assim, evidente que a sua única intenção é perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O autor pleiteia condenação em honorários advocatícios à base de 15% (quinze por cento), porém, é importante se destacar que a condenação em honorários advocatícios, na Justiça Laboral não decorre pura e simplesmente da sucumbência, mas, também, de requisitos legais que possibilitarão ou não a concessão do benefício (ser beneficiário da justiça gratuita, e assistência por sindicato), estando ainda sujeitos à procedência ou não da ação.
Assim, desautoriza o caso em tela o pagamento dos honorários advocatícios pelo fato do Reclamante não implementar todas as condições supra, conforme determina o entendimento constante na Súmula 219 do TST, porquanto não comprovou o autor estar em estado de miserabilidade tal que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu sustento e de sua família, estando assistido por banca de advocacia particular.
Com a devida venia, a reclamada transcreve abaixo a súmula 219
do TST:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO
(incorporada a
Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar- se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305daSBDI-I)
Corroborando com o mesmo entendimento o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região editou a Súmula nº 2, que assim dispõe:
SÚMULA Nº 2 do TRT da 7ª REGIÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, JUSTIÇA DO TRABALHO. LIDES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO - Res. 41/2015, DEJT 10, 11 e 12.02.2015
Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Catedrático é o magistério do i. Prof. ARION SAYÃO ROMITA (in, Direito do Trabalho – Temas em Aberto, Ed. LTr. 1988, pg. 755) referendando serem os honorários advocatícios, na órbita jus laboral, somente devidos quando
implementada a coexistência das condições estabelecida na súmula acima mencionada, considerando-se sobretudo as peculiaridades do Direito Processual Trabalhista frente as demais normas que compõe o ordenamento jurídico pátrio.
Ao ser promulgado, o Estatuto da Advocacia já encontrou legislação trabalhista especial a regular as diferentes hipóteses de cabimento dos honorários. A dúvidas suscitadas pela interpretação dos diferentes dispositivos legais já se achavam pacificadas por jurisprudência sumulada do tribunal superior do trabalho. O Estatuto da Advocacia não é um código de processo do trabalho. É uma lei que regula o exercício da profissão de advogado de modo genérico, sem se ocupar especificamente da atuação do profissional perante os pretórios trabalhistas. Portanto, há de ser tido por lei geral, que não revoga as leis especiais já existentes. O norte do raciocínio do intérprete reside no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil: a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior.
Ressalte-se que não há falar em aplicação da Lei 8.906/94, ou do art. 20 do Código de Processo Civil - legislação comum somente aplicável na ausência de legislação especial-, por haver na Justiça do Trabalho regramento próprio a este respeito, qual seja, a Lei 5.584/70 e, ainda, a Súmulas 219 do TST. Tampouco há falar em aplicação da Súmula 450 do STF.
A Lei n. 8.906/94 não revogou o artigo 791 da CLT. O Supremo Tribunal Federal apreciando Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1127/DF, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, entendeu que na expressão Juizados Especiais, contida no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.906/94 não estão incluídos os Juizados de Pequenas Causas, a Justiça do Trabalho e a Justiça de Paz, mas tão somente os juizados mencionados no artigo 98, I, da CF/88. A Lei n. 5584/70 foi recepcionada pelo artigo133/CF.
Acrescente-se, ainda, que o art. 8º da CLT é claro ao estabelecer que não havendo lei aplica-se a jurisprudência, como é o caso. A aplicação da Súmula 450 do STF ao revés das legislações e jurisprudências trabalhista fere o art. 8º da CLT, estando o mesmo, de logo, prequestionado.
Há de ser relevada, ainda, a Súmula 633 do STF que diz:
"É incabível a condenação em verba honorária nos recurso extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na Lei 5.584/70” Ora, se em sede recurso extraordinário onde o jus postulandi é vulnerado não é cabível a condenação em honorários, tampouco o seria em instância ordinária na qual prevalece o princípio do jus postulandi. Denota- se da Súmula do STF que não é considerada a Lei 5.584/70 como revogada.
Diante do exposto, deve ser julgado improcedente o pedido de condenação em honorários advocatícios, ensejando a aplicação da Súmula 219 do TST e entendimento do Supremo Tribunal Federal.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a V. Exa. se digne a:
- Requer a Vossa Excelência o recebimento da presente Contestação, bem como sua apreciação para acolher a preliminar e indeferir;
- Impugna-se o pedido de Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;
- Condenação do Autor ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, bem como o reembolso das despesas processuais adiantadas, nos termos do Art. 20 do CPC.
- Julgar os pedidos constantes da presente demanda totalmente IMPROCEDENTES.
- Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente o depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, perícias e juntada posterior de documentação, tudo de logo requerido.
Nestes termos,
Espera e Aguarda Deferimento.
Juazeiro do Norte-CE, 08 de agosto de 2019.
Wesley Rufino de Sá Pereira
OAB/CE XX/XXX
José Felipe Barros de Souza
OAB/CE XX.XXX
Jean Emericiano
OAB/CE XX.XXX
Rafael Romualdo
OAB/CE XX.XXX