RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE (CIDADE/ESTADO)

PROCESSO N° _________________________

AUTOR(A), já qualificado nos autos da ação em epígrafe que move em face da União Federal, por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 350 e 351 do Código de Processo Civil, apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

1) DA TEMPESTIVIDADE

A presente réplica é absolutamente TEMPESTIVA, haja vista que seu protocolo se deu no dia (DATA), e seu termo final se deu (ou se dará) no dia (DATA). Deste modo, resta respeitado o prazo legal de 15 dia úteis, nos exatos moldes do quanto preceituam os artigos 219, 224 e 350, do Código de Processo Civil.

1) DAS PRELIMINARES

“Neste tópico, deverão ser impugnadas todas as preliminares arguidas pela ré em sede de contestação. Tais matérias, dependo de sua natureza, podem distender o curso do processo sem extingui-lo ou ocasionarem sua extinção antes mesmo do julgamento do mérito. Podem ser encontradas no artigo 301 do NCP. Segue exemplo de impugnação à uma suposta arguição de preliminar de “coisa julgada” pela ré, o que ocasionaria, na prática, se acatada pelo Magistrado, a extinção do processo sem o julgamento do mérito”.

A ré alega em preliminar a existência de coisa julgada, sob o fundamento de que a autora, noutra oportunidade, teria ajuizado esta mesma ação, cuja decisão de mérito já teria, inclusive, transitado em julgado.

Tal afirmação não merece prosperar e resta impugnada pela autora, na medida em que em nenhuma outra oportunidade ajuizou ação que sequer fosse contra a União, quanto mais que fosse detentora dos mesmos pedidos contidos nesta demanda e julgados por magistrado devidamente investido que, acerca deles, tivesse proferido sentença de mérito já transitada em julgado.

Ademais, a ré não carreou aos autos nenhum documento capaz de dar veracidade à preliminar arguida, diferentemente da autora que, nesta oportunidade, faz prova da inexistência de coisa julgada em seu favor, requerendo permissão para que seja juntado aos autos o extrato de pesquisa realizada no próprio site da Justiça Federal, às fls. ___.

2) DO MÉRITO

Os argumentos sustentados pela ré em sede de contestação também não merecem prosperar, vez que desprovidos de amparo fático e jurídico que os tornem capazes de impedir – de um modo ou de outro - a concessão dos direitos pleiteados pela autora, cuja procedência restou minuciosamente comprovada na exordial.

Suas teses, desprovidas de fundamentação legal, tentam apenas procrastinar um “decisum” que é certo: o de que a autora, pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, deve ser dispensada da incidência da alíquota de 10% (dez por cento) sobre a integralidade dos depósitos que realizou - e ainda realiza - a seus funcionários à título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS - acrescido das remunerações aplicadas às contas a que são vinculados, por ocasião da dispensa sem justa causa de seus funcionários.

A União também não conseguiu se desvencilhar do fato de que sempre foi a destinatária da contribuição em comento, nem tampouco obteve êxito em afastar a legalidade do dispositivo que legitima a dispensa da autora em continuar a realizar o referido recolhimento, de modo que a mantenencia desta situação só lhe ocasionaria mais prejuízos financeiros.

Não obstante isso, a autora também tem a seu favor o teor da LC 123/2006, que “autoriza” sua dispensa da contribuição de natureza eminentemente tributária – da qual, aliás, já deveria ter sido dispensada - nos exatos termos do artigo 13, parágrafo 3º da LC 123/2006, cujo teor consta da exordial, mas que abaixo novamente se transcreve:

“As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

Portanto, excelência, resta cristalino que as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, como é o caso da autora, encontram-se ISENTAS das demais contribuições instituídas pela União. Trata-se, inclusive - conforme já exposto na exordial - de norma ESPECIAL, devendo prevalecer, portanto, sobre a LC n° 110/2001 – norma geral – responsável por instituir a contribuição social prevista em seu artigo 1°. O próprio Supremo Tribunal Federal já decidira pela constitucionalidade desse dispositivo, cujo decisum também consta da exordial.

O contexto dos autos, Excelência, só deixa à mostra a fragilidade dos argumentos trazidos pela ré em sua defesa, deixando claro que não merecem ser acolhidos por falta de amparo legal, e nos levando a crer que tenham até um “quê” de procrastinatórios, na medida em que, com certeza e, com a devida vênia, não devam e não devem ter sido capazes de modificar o convencimento do Ilustre Magistrado.

A União, em sua contestação, também não conseguiu desvencilhar-se da responsabilidade de tornar à autora os haveres por ela desembolsados no período tido como indevido, e que são requeridos nesta demanda como repetição do indébito.

Isso acontece porque a ré não foi bem-sucedida em afastar o direito primordial a que faz jus a autora e, como consequência natural do fato, lhe permanecera a obrigação legal e subsidiária de reembolsá-la, com todos os juros e acréscimos legais a que faz jus e, como já dito na exordial, a serem calculados e homologados por Vossa Excelência em sede de execução do julgado definitivo da presente demanda.

A autora aproveita a oportunidade processual da presente réplica para ressaltar a importância não só da procedência desta ação, mas também para a antecipação dos efeitos da tutela – que pretende sejam tornados definitivos – diante da eminente possibilidade da ocorrência de danos financeiros à autora, conforme já explicitado em momento processual oportuno.

De qualquer modo, farta é a jurisprudência a respeito de sua concessão, desde que preenchidos os requisitos de sua plausibilidade:

2098966-03.2019.8.26.0000 - Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Relator(a): Marcelo L Theodósio - Comarca: Avaré - Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público - Data do julgamento: 30/05/2019 - Data de publicação: 30/05/2019 - Data de registro: 30/05/2019 - Ementa: Agravo de Instrumento – Ação Declaratória – ICMS – Tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão de energia elétrica (TUST) – Decisão agravada que indeferiu a tutela antecipada, no sentido de determinar que a Fazenda se abstenha de efetuar cobrança do tributo (ICMS) sobre as referidas tarifas e encargos setoriais, nas contas de energia elétrica da parte autora –encargos setoriais, nas contas de energia elétrica da parte autora – Suspensão do processo que não impede a apreciação de liminar, dada a demonstração do impacto financeiro na conta da agravante, aliado ao risco na espera de apreciação do pedido somente após o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2246948-26.2016.8.26.000 - Preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil (vigente) como indispensáveis à concessão da medida: "periculum in mora" e "fumus boni iuris" – Precedentes do C. STJ e desta Eg. 11ª Câmara de Direito Público - Decisão Reformada - Recurso provido - (grifo nosso).

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2075449-66.2019.8.26.0000 - Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Promessa de Compra e Venda - Relator(a): Kioitsi Chicuta - Comarca: Jaboticabal - Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 16/05/2019 Data de publicação: 16/05/2019 - Data de registro: 16/05/2019 - Ementa: Agravo de Instrumento. Compromisso de compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição das parcelas pagas. Liminar deferida para determinar a suspensão da cobrança das parcelas vencidas e vincendas do contrato. Manutenção da decisão que se mostra adequada diante da manifestação inequívoca de vontade de desconstituir a relação contratual. Prerrogativa conferida pelo art. 53 do CDC e pela Súmula nº 1 do TJ/SP. Pressupostos e requisitos para concessão da tutela jurisdicional de urgência configurados (art. 300 do CPC/2015). Recurso desprovido. Para a concessão de tutela de urgência exige a norma processual a comprovação de elementos de informação que conduzam à plausibilidade de suas alegações ("fumus boni iuris"), assim como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação oriundo da demora na prestação jurisdicional ("periculum in mora"), além da reversibilidade dos efeitos da medida. No caso, a medida mostrou-se adequada e em conformidade com o exercício do poder geral de cautela, diante da manifestação inequívoca de vontade de desconstituir a relação contratual, remanescendo apenas a ponderação de eventuais valores a serem restituídos aos adquirentes (grifo nosso).

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2034055-79.2019.8.26.0000 - Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Relator(a): Marcelo L Theodósio - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público - Data do julgamento: 04/04/2019 - Data de publicação: 04/04/2019 - Data de registro: 04/04/2019 - Ementa: Agravo de Instrumento – Ação Declaratória – ICMS – Tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão de energia elétrica (TUST) – Decisão agravada que indeferiu a tutela antecipada, no sentido de determinar que a Fazenda se abstenha de efetuar cobrança do tributo (ICMS) sobre as referidas tarifas e encargos setoriais, nas contas de energia elétrica da parte autora –encargos setoriais, nas contas de energia elétrica da parte autora – Suspensão do processo que não impede a apreciação de liminar, dada a demonstração do impacto financeiro na conta da agravante, aliado ao risco na espera de apreciação do pedido somente após o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2246948-26.2016.8.26.000 - Preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil (vigente) como indispensáveis à concessão da medida: "periculum in mora" e "fumus boni iuris" – Precedentes do C. STJ e desta Eg. 11ª Câmara de Direito Público - Decisão Reformada - Recurso provido (grifo nosso).

Também não assiste razão à ré ao impugnar os extratos juntados por amostragem, haja vista a Lei autorizar que sejam colacionados em sua integralidade posteriormente, em momento oportuno que, no caso, seria o competente cumprimento de sentença do julgado definitivo da presente demanda, circunstância já autorizada pela Lei:

Apelação Cível – Expurgos da Inflação – Preliminares e Prejudicial de Mérito arguidas em Contrarrazões afastadas – Ausência de comprovação da titularidade da conta poupança à época da implantação dos planos econômicos de governo – possibilidade de inversão do ônus da prova – existência da poupança comprovada – juntada de extratos em liquidação – recurso provido. (TJ-MS - AC: 403 MS 2010.000403-0, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 29/04/2010, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 07/05/2010) (grifo nosso).

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Agravo – Liquidação de Sentença – Conta-Poupança – Extratos – Juntada – Preclusão – Laudo Pericial – Complementação – Assistência Judiciária – Preparo – Adequação. Como a liquidação de sentença visa conferir eficácia material à coisa julgada, não há preclusão em relação à prova hábil que outorga precisão aos cálculos de liquidação. Por isso legítimo o ato de juntada dos extratos e a ordem de complementação do laudo pericial conforme dados deles constantes. O beneficiário da assistência judiciária não está obrigado ao preparo recursal. O agravo de instrumento é adequado para resistir à decisão que potencializa lesão grave e de difícil reparação, e vulneração ao teor do título executivo judicial. Agravo não provido. (TJ-MG - AI: 10525081308682002 MG, Relator: Saldanha da Fonseca, Data de Julgamento: 16/07/2014, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2014) (grifo nosso).

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Agravo de Instrumento – Poupança – Juntada dos extratos analíticos – momento processual – dispensabilidade. Fase de liquidação – multa imposta – afastamento – decisão reformada – recurso prejudicado. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com requerimento de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, na ação de rito ordinário, em face de Ivan de Oliveira. 2 - A decisão agravada determinou que a agravante apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, os extratos das contas de poupança de titularidade do autor, sob pena de multa diária correspondente a R$ 100,00 (cem reais). 3 - Considerando o ofício nº ES-OFI-2010/02119, de 23/09/2010, remetido pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verifica-se que a decisão agravada foi revogada. O referido ofício foi recebido por este Relator quando já incluído o processo na pauta de julgamento. 4 - A questão abordada através do presente recurso encontra-se superada, ficando o mesmo prejudicado pela perda de objeto. 5 - Agravo de instrumento prejudicado. (TRF-2 - AG: 201002010066021 RJ 2010.02.01.006602-1, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 27/09/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data:11/10/2010 - Página:332/333) (grifo nosso)

3) DOS PEDIDOS

E por tudo quanto fora exposto, requer se digne Vossa Excelência de receber a presente Manifestação à Contestação, reiterando todos os pedidos constantes da exordial, quais sejam:

1. A concessão dos efeitos da antecipação da tutela para o fim de suspender a relação jurídico-tributária que impõe à autora o dever de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo artigo 1° da LC 110/2001, abstendo-a, ainda, de quaisquer medidas que possam consistir na inclusão de seu nome no CADIN, até que haja o julgamento definitivo da presente demanda.
2. A condenação da ré a restituir à autora a integralidade dos valores que recebeu indevidamente, com seus respectivos acréscimos, juros e correção monetária, todos a serem apurados em sede de execução de sentença, por este douto Juízo.
3. No mérito, seja confirmada a tutela de urgência, com a TOTAL PROCEDÊNCIA da ação.
4. Seja a ré condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios a serem fixados por Vossa Excelência, observada a abstenção legal, no que couber.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)