RÉPLICA AÇÃO REVISIONAL 2
EXMO. SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 46a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
Processo nº 2002.001.129433-7
DELMAR RODRIGUES FREIRES, já qualificado noa autos da Ação Declaratória Negativa c/c Revisão de Relação Obrigacional Creditícia, Repetição de Indébito e Antecipação de Tutela que move em face de ABS FINANCEIRA, vem, pela Defensoria Pública, apresentar
RÉPLICA
Por meio dos fatos e fundamentos que se seguem.
A demanda versa sobre a cobrança de juros extorsivos, em desfavor do autor, em razão de contrato de mútuo.
A revisão de cláusulas contratuais é matéria hoje afeta ao Poder Judiciário, o que confirma a LEGITIMIDADE DO AUTOR para a demanda em curso.
DA PROIBIÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS
Observa-se que o contrato em análise contém cláusulas prevendo a capitalização mensal dos juros, o que, como é cediço, não tem validade legal.
Segundo PARIZATTO (ob. cit. p. 129 e ss.), "somente se admite a capitalização dos juros havendo norma legal que excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4º do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura).
Reza a Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
PARIZATTO anota, também (ob. cit. p. 133) que:
"o Código Comercial em seu art. 253 veda que se conte juros sobre juros, exceto na hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano em ano".
E informa (idem):
"Recentemente a 4ª Turma do STJ, no REsp. 124.780-RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, publicado aos 25-8-97, decidiu que:
"Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei n. 4.595, de 1964, o art. 4º do Decreto n. 22.626, de 1933. ".
E o STJ, como se infere da seguinte ementa, da pena do eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (RESP 188514/RS, DJU de 28 de junho de 2012), do mesmo modo continua a decidir:
"Recurso especial assentado em dissídio jurisprudencial. Contrato de abertura de crédito. Capitalização dos juros. Súmula nº 121/STF.
"1. No tocante à capitalização dos juros, permanece em vigor a vedação contida na Lei de Usura, exceto nos casos excepcionados em lei, o que não ocorre com o mútuo bancário comum, tratado nos presentes autos.
"2. Recurso especial não conhecido.".
Neste mesmo sentido, o lapidar e cristalino excerto de voto da lavra do ilustre Desembargador ELÁDIO TORRET ROCHA, do e. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Cível nº 97.001004-4, julgada em 23 de Junho de 2012):
"A possibilidade da capitalização de juros estende-se somente às hipóteses em que há previsão legal para tanto, como nas cédulas de crédito rural (Dec.-lei n. 167/67, art. 5º), de crédito industrial (Dec.-lei n. 413/69, art. 5º) e de crédito comercial (Lei n. 6.480/80, art. 5º)."
E em tais hipóteses, como se bem vê, não se enquadra a dos presentes autos.
JUROS COBRADOS ACIMA DO LIMITE CONSTITUCIONAL
A 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgando a Ap. Civ. 2012.001.21237, Rel. Des. José Carlos de Figueiredo, que versava sobre juros previstos no cartão de crédito , fez certo que em se tratando de estipulação abusiva, em contrato de adesão, tem-se por nula a cláusula que autorizou a incidência de juros acima do limite constitucional. Teor do julgado, em síntese:
“Primeiramente, necessário reconhecer a incidência do Código de defesa do Consumidor à espécie. Tratando-se de contrato em que a empresa financeira se obriga a prestação de serviço, consubstanciando no fornecimento de crédito ao contratante , impõem-se as normas protetivas da Lei Consumerista(art. 2º § 3º CDC).
Neste diapasão, sobressai-se o princípio da lesão, permitindo-se a declaração das cláusulas abusivas – que, de acordo com o indigitado Código, são aquelas que criam para o consumidor situação desfavorável.
Desse modo, aplicando-se o CDC à hipótese dos autos, a cláusula contratual permissiva do anatocismo deve, diante de sua cristalina abusividade, ser anulada, autorizando-se o recálculo do valor devido pelo apelado.
Não obstante os entendimentos a respeito de ser ou não auto aplicável o artigo 192 § 3º da CF, registre-se que o ordenamento infraconstitucional a ser editado jamais poderá estabelecer taxa de juros superior àquela fixada na Carta Constitucional. Poderá a lei regulamentadora dispor sobre indexador e etc. contudo, os juros reais hão que ser sempre os 12% ao ano.
Por outro lado, imprópria a alegação de que a incidência desproporcional dos juros tem respaldo na cláusula mandato que autoriza a apelante o financiamento do saldo devedor junto às instituições bancárias. A uma, porque cláusulas adesivamente impostas e colocadas em desfavor do consumidor devem como dito, ser nulificados. A duas, porque tratando-se de contrato de adesão a interpretação deve ser a mais favorável ao aderente. A três, porque cláusula desta natureza, em que se presume a vontade do consumidor, é incompatível com a boa-fé e a eqüidade.
No mesmo sentido, decisão da 1ª Câmara Cível julgando a Ap. Civ. 9.104, do Rel. Des. Jessé Torres, j. em 3.7.2012.
Ainda consoante tal entendimento, concluindo pela aplicabilidade imediata da norma constitucional, e portanto pela não possibilidade de cobrança de juros além da taxa máxima de 12% ao ano, o eminente Juiz NAGIB SLAIBI FILHO, em suas "Anotações à Constituição de 1988 – aspectos fundamentais" – Editora Forense, página 405, assevera que:
"Imaginar o contrário, seria instituir um delimitador à eficácia da norma constitucional que representaria, em última análise, em atentado à soberania do poder constituinte.
...
A Constituição privilegia o trabalho e não o capital; favorece a produtividade em detrimento da obtenção de frutos civis.
...
Conclusão:
- é auto-aplicável o disposto no artigo 192 parágrafo 3º da nova Constituição, ao fixar a taxa de juros de 12% ao ano;
- a expressão juros reais tem a abrangência determinada pelo próprio texto constitucional: "comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito;"
- O dispositivo constitucional simplesmente repete proposições legais já tradicionais em nosso país."
Por fim, a aplicação imediata da norma limitadora constitucional, é magistralmente defendida por ANTÔNIO CLÁUDIO DE LIMA VIEIRA, Advogado no Rio de Janeiro, na RT. 635, página 156, e pelo então Procurador de Justiça do Rio de Janeiro, LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES, hoje Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça Fluminense, em RT. 667, página 231 e seguintes, que assim sintetiza o tema:
"JUROS REAIS. Acepção definida no ordenamento jurídico, fruto de longa evolução, não sofrendo alteração com a aposição de adjetivo no texto constitucional, que não lhe retira o sentido , conferido pela lei civil, apta a delinear seu alcance – Auto-aplicabilidade da norma ante sua natureza e teor – Incidência imediata – Evolução legislativa e precedentes históricos – As vedações de uma Constituição não dependem de leis de hierarquia inferior para se fazerem valer – Impõem-se por si, como comandos constitucionais, que não se compadecem com atos e condutas adversos, sob pena de pôr-se em xeque a vontade e determinação da Lei Maior, imperativa e categórica."
A LEI DE USURA E A REVOGAÇÃO DA SÚMULA 596 DO STF
Ainda que se entenda pendente de regulamentação o dispositivo da Carta Magna que limita as taxas de juros anuais em 12 % ao ano, em face da legislação infraconstitucional a mesma limitação permanece.
É que, fazendo eco ao "sentimento nacional de repúdio aos pactos usurários e leoninos" (GABRIEL WEDY, "O LIMITE CONSTITUCIONAL DOS JUROS REAIS" Síntese, 1997,. p. 34), a Lei da Usura - Decreto 22.626 de 1933, já havia limitado os juros em 12% ao ano.
É preciso que se diga que tal norma não foi revogada pela Lei 4.595/64, que apenas atribuiu ao Conselho Monetário Nacional poderes para limitar a taxa de juros, em casos em que a de 12% ao ano fosse excessiva (como no crédito rural), e não para a liberar ao talante das instituições financeiras.
De todo modo, mesmo esta competência normativa do CMN acabou por ser revogada pela Carta Magna de 1988, que a manteve como exclusividade do Congresso Nacional, aliás, como nunca deveria ter deixado de ser. Veja-se neste sentido acórdão do TARS colacionado pelo conceituado advogado e professor JOÃO ROBERTO PARIZATTO (Multas e Juros no Direito Brasileiro, edipa, 1998, 2ª ed., p. 105):
"(...) a CF não recepcionou a norma que, segundo a Súmula 596, delegava ao Banco Central, como órgão do Conselho Monetário Nacional, regular as taxas de juros. Segundo os arts. 22 e 48 da CF a matéria hoje é de competência exclusiva do Congresso Nacional. Os artigos 68 da CF e 25 do ADCT claramente revogaram as delegações de competência normativa.
Revogada a Lei n. 4.595, de 1964, nessa parte, continua em vigor a Lei de Usura."
Outro julgado do TARS segue o mesmo entendimento (PARIZATTO, ob. cit. p. 106):
"JUROS - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL - Não obstante o julgamento da ADIN 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados em 12% ao ano, mais a correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1º, do DL 22.626/33, combinado com o art. 1.062 do CCB, que não foi revogada pela Lei 4.595/64.".
Desta forma, após 1988, caso o Executivo, através do CMN, pretendesse manter a liberação das taxas de juros, dever-se-ia ter lançado mão do meio constitucionalmente adequado: a remessa de projeto de lei ao Congresso Nacional, único poder competente para legislar a matéria.
Não obstante, se prevalecer o entendimento de que ao CMN realmente compete fixar os limites de juros acima dos 12% estabelecidos na Constituição da República e na Lei de Usura, é de se convir que, então, as instituições financeiras devem demonstrar, ao compor o saldo devedor, que estão expressamente autorizadas a praticar tais juros.
A tese foi esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se infere deste recente julgado daquele colegiado, da lavra do eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (RESP 207604/SP, DJ 16 de Agosto de 2012):
"O r. acórdão recorrido aceitou a tese de que o banco credor pode cobrar a taxa que estipular, de acordo com o que considerar seja a taxa do mercado. Penso que essa liberalidade não está de acordo com a lei, que submete as instituições financeiras ao que for determinado pelo Conselho Monetário Nacional. De acordo com os precedentes desta Turma, para cobrar juros acima da taxa legalmente prevista, seja no Código Civil, seja na Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33), a instituição financeira deve demonstrar estar a isso autorizada pelo Conselho Monetário. Na espécie, pelo que se pode ver do extrato de fl. 21, juntado pelo credor, no mês de novembro de 1995, há lançamentos de juros de 2% ao dia sobre o saldo devedor, capitalizados diariamente. É difícil de acreditar que naquela época, com inflação reduzida, o CMN tenha autorizado o Banco a cobrar esses juros, e de modo capitalizado."
Face ao exposto, o autor reitera o pedido contido na exordial, que confia será integralmente concedido. Entretanto, em se negando a procedência do valor de 1% a/m de cobrança de juros, reitera-se o
pedido subsidiário de adoção da TAXA SELIC como patamar máximo de cálculo do custo de financiamento utilizado durante todo o período discutido, posto que este valor, estabelecido pelo BACEN, dita o custo máximo do dinheiro que circula no meio econômico.
N. Termos
P. Deferimento.
Rio de Janeiro, 12 de fevereiro de 2003.
Lina Vilalva Alberto Nogueira Ferreira
advogado teresina-PI Estagiário
Mat. 816.9997 OAB 120867-E