REVISAO CONVERSAO EM APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE DE VIGILANTE SEM PORTE DE ARMA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA FEDERAL DE _________ – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO _______

Ação

Averbação de tempo de serviço especial (vigilante)

Assunto principal

Revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido ao autor na via administrativa, mediante a majoração/exclusão do fator previdenciário aplicado no cálculo da rmi do benefício, ou, sucessivamente, a conversão do benefício em aposentadoria especial, sendo garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao autor e o pagamento das diferenças devidas desde a der.

Valor da causa

R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

QUALIFICAÇÃO DO SEU CLIENTE, por sua procuradora ora signatária, devidamente inscrita na OAB/UF sob n.º XX.XXX, ut anexo instrumento de mandato, com escritório profissional ENDEREÇO DO SEU ESCRITÓRIO, onde recebe intimações, notificações e citações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Autarquia Federal, Agência da Previdência Social, com endereço para citação agência do processo administrativo, pelos motivos de fato e de direito adiante declinados.

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Da síntese fática

A parte autora requereu a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria junto ao INSS, em 01/01/2011, conforme demonstra a cópia do processo administrativo (NB 42/000.000.000-7) devidamente anexada aos autos.

A autarquia previdenciária deferiu parcialmente o pedido apresentado pelo segurado, reconhecendo que na data da DER o segurado contava com 37 anos 11 meses e 23 dias de tempo de serviço e fazia jus a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com aplicação do fator previdenciário de 0,7052, conforme deflui-se da carta de concessão e da informação de benefício na via judicial que seguem em anexo.

Destaca-se que a autarquia ré enquadrou como especial, com aplicação do fator 1,4, o período de 04/12/1989 a 31/03/1994, na via administrativa, e o período de 04/12/1989 a 20/02/1994e de 01/04/1994 a 28/04/1995 na via judicial. Contudo, ainda que o segurado tenha obtido êxito na concessão do benefício pleiteado, verifica-se que o INSS equivocadamente não considerou no momento da elaboração da contagem de tempo de contribuição do autor:

• A especialidade, com aplicação do fator 1,4, do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, no qual o autor desenvolveu a função de VIGIA junto a empresa NOME DA EMPRESA, exposto a fatores de risco insalubres e periculosos.

De fato, conforme os documentos juntados a presente inicial e ao processo administrativo, considerando-se o tempo de serviço efetivado até a DER, o autor já somava 26 anos 10 meses e 02 dias como tempo de especial, tendo, portanto, o direito a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, em sua forma mais favorável.

Além disso, na DER, o autor já somava 44 anos, 03 meses e 29 dias como tempo de contribuição, tendo, portanto, o direito a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição.

Desta forma, o autor propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial, para que seja reconhecida a especialidade do período pleiteado com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedido na via administrativa, mediante a majoração do fator previdenciário aplicado no cálculo da RMI do benefício, sendo garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao autor e o pagamento das diferenças devidas desde a DER em 01/01/2011.

DO TEMPO DE SERVIÇO CONTROVERTIDO

DO TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

Data vênia, não deve prosperar a analise realizada pelo INSS, na via administrativa, que deixou de reconhecer a especialidade do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, pelas razões de fato e de direito que seguem expostas:

DA ESPECIALIDADE DO PERÍODO DE 29/04/1995 a 01/01/2011:

No período de 29/04/1995 a 01/01/2011 o autor desenvolveu a atividade de VIGIA e SUPERVISOR DO SETOR DE SEGURANÇA PATRIMONIAL, junto a empresa NOME DA EMPRESA, conforme PPP anexado em págs. 15 e 16 (frente e verso), do P.A.

Exercendo as seguintes atividades:

A atividade de vigia/vigilante, apresenta condições específicas de trabalho, ficando claro que a atividade merece ser reconhecida como especial em face da periculosidade, da exposição ao risco, real e iminente da integridade física do segurado durante o seu trabalho.

A atividade especial exercida pelo autor independe de porte de arma de fogo para fins de enquadramento da atividade de vigia, vez que, não é requisito previsto em lei, assim, deve ser levado em consideração apenas o risco em que o autor expõe a sua integridade física em razão da periculosidade do trabalho, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97, conforme ementa abaixo transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA SUJEITO À PERICULOSIDADE. PERÍODO POSTERIOR AO DECRETO 2172/97. QUESTÃO DE ORDEM 13 DA TNU. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.1. Trata-se de pedido de uniformização de interpretação de lei federal, apresentado pela pelo INSS contra acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, proferido em embargos de declaração, que determinou o reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida no período de 01/10/1996 a30/01/1998, em razão da periculosidade. 2. No incidente de uniformização, argumenta o INSS que, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, deixou de ser possível o reconhecimento do labor especial decorrente da periculosidade. 3. Traz como paradigmas decisões da Turma Nacional de Uniformização (TNU) no PEDILEF nº 2005.70.51.003800-1/PR, no PEDILEF nº2007.70.61.000716-3/PR e no PEDILEF nº 2007.83.00.507212-3/PE.4. O incidente de uniformização foi admitido na origem .5. Verifico que a decisão recorrida deu provimento ao pedido de reconhecimento do labor especial com fundamento no entendimento da TRU da 4ªRegião, segundo o qual "É devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97". Assim, concluiu a Turma de origem que: "No caso, o autor desenvolvia a atividade de motorista de caminhão de gás liquefeito, o que é considerada atividade perigosa pela NR-16. Para demonstrar o exercício da atividade e a exposição ao agente periculoso, o autor juntou aos autos formulário DSS-8030 e laudo de empresa similar, que contempla a atividade por ele desenvolvida, em semelhantes condições. Sendo assim, restou demonstrado o exercício de atividade especial pelo autor no período de 01/10/1996 a 30/01/1998." 6. Outrora, a TNU, a exemplo do que pode ser lido nos precedentes citados como paradigmas, decidiu que o limite temporal para o reconhecimento do caráter especial da atividade com base na periculosidade é a data do Decreto n.º 2.172/97. Destaco os seguintes precedentes: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERIGO. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. NÃO PREVISÃO NO DECRETO 2.172/97. TERMO FINAL: 5-3-1997. EMENDA CONSTITUCIONAL 47/05. DISTINÇÃO ENTRE A CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PARA O SEGURADO DO REGIME GERAL E O DO SERVIÇO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recorrente, INSS, pretende a modificação do acórdão que, por maioria, reformando a sentença, julgou procedente o pedido de contagem de tempo especial em período posterior à edição do Decreto 2.172/97, em 5-3-1997, em decorrência de atividade laborativa perigosa, exercida de forma habitual e permanente no transporte de combustíveis (gás liquefeito de petróleo). Foram reconhecidos como tempo de serviço especial os períodos de: 16-9-2002 a 3-6-2006, 19-6-2006 a 13-4-2007 e 16-4-2007 a 22-1-2010. Sustenta o recorrente que, a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a periculosidade não enseja a contagem de tempo especial para fins previdenciários. Indicou os acórdãos paradigmas proferidos no Pedilef 2007.83.00.507212-3 (DJ 24-06-2010), AgRg no REsp992.150/RS (DJ 17-12-2010) e AgRg no REsp 992.855/SC (DJ 24-11-2008). 2. A Lei 9.032/95, ao acrescentar os §§ 4º e 5º ao art. 57 da Lei 8.213/91,modificou a sistemática de aposentadoria com contagem de tempo especial até então existente. A aposentadoria por categoria profissional deixou de existir, prevendo a lei a possibilidade de contagem de tempo especial se o trabalho estivesse sendo exercido sob condições que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Mesmo após a edição da Lei 9.032/95,os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 foram mantidos em vigor pelo art. 152 da Lei 8.213/91 (hoje revogado), até que fossem integralmente regulamentados os art. 57 e 58 da referida Lei 8.213/91. A regulamentação só veio ocorrer em 5 de março de 1997, em virtude da edição do Decreto 2.172/97,mas a partir da Lei 9.032/95 passou-se a exigir que o trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde, para fins de ser computado como especial, fosse não ocasional e nem intermitente, devendo ser demonstrada a efetiva exposição a agentes nocivos (§§ 3º e 4º do art. 57 da Lei 8.213/91,com a redação dada pela Lei 9.032/95). 3. O legislador, ao editar as Lei 9.032/95 e 9.528/97, teve a intenção de reduzir as hipóteses de contagem de tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172/97, o trabalho perigoso. A periculosidade, em regra, deixou de ser agente de risco para a aposentadoria do regime geral de previdência. 4. A retirada do agente periculosidade como ensejador da contagem de tempo especial no regime geral ficou clara com a promulgação da Emenda Constitucional 47/05. Isso porque dita emenda permitiu aos servidores públicos, nos termos de lei complementar, a contagem especial de tempo de trabalho exercido em atividades de risco (inciso II) e sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição). Já para os segurados do regime geral, no entanto, restringiu o direito àqueles segurados que trabalhem de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física (§ 1º do art. 201 da Constituição), nada se referindo aos que atuam sob risco. 5. É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em consequência, considerou o agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97. 6. Contudo, deve ser feito o distinguish dessa decisão, haja vista ter tratado de eletricidade, que continha regulamentação específica, prevista na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. O que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5-7-2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional. 7. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95. 8. Pedido de uniformização parcialmente provido para, firmando a tese de que não se pode contar tempo especial pelo agente nocivo perigo, após 5-3-1997, quando da edição do Decreto 2.172/97, à exceção daquelas previstas em lei especifica como perigosas, anular o acórdão da turma de origem e devolver os autos para que seja feito novo julgamento dos recursos, tomando por base essa premissa. (TNU - PEDILEF: 50136301820124047001,Relator: JUIZ FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, Data de Julgamento:07/08/2013, Data de Publicação: 16/08/2013) - grifei. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO ATÉ O DECRETO2.172/97. PRECEDENTES DA TNU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64" (Súmula n. 26 da TNU). 2. O referido decreto regulamentador, segundo a jurisprudência pacífica tanto da TNU quanto do STJ, teve vigência até a edição do Decreto n. 2.172/97, de 5-3-1997, quando as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais, devendo haver, para sua configuração, a efetiva exposição a agentes nocivos. Aliás, a jurisprudência desta TNU se consolidou no sentido de que entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995,e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). 3. O uso de arma não está previsto nos anexos posteriores a 1997 como sendo situação configurador ade exposição a agente nocivo, não sendo o caso de caracterização da atividade especial. Com efeito, no período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 4. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032, DE 1995. PROVA. USO DE ARMA DE FOGO. DECRETO Nº 2.172, DE 1997. TERMO FINAL. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE GUARDA, ANTERIORMENTE PREVISTA NO DECRETO Nº 53.831, DE 1964. NÃO PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Incidente de uniformização oferecido em face de sentença (mantida pelo acórdão) que reconheceu como especial, até 14.10.1996, o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante 2. Esta Turma Nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que"A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64". Mediante leitura do precedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº 2002.83.20.00.2734-4/PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre 04.07.1976e 30.09.1980. 3. O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº 53.831, de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. 4. A despeito de haver a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979. A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172,de 05.03.1997, deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no Decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador - com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997- e, por extensão, do Poder Executivo - com o Decreto mencionado - tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, se autorize estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio Decreto adverte que"A relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo"), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995,e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 8. No caso 'sub examine', porque desfavorável a perícia realizada, é de ser inadmitido o cômputo do tempo de serviço em condições especiais. 9. Pedido de uniformização improvido. (TNU, PEDILEF 200570510038001, Rel. Juíza Federal Joana Carolina,DOU 24/5/2011). 5. Incidente conhecido e parcialmente provido para permitir a conversão da atividade especial de vigilante armado até 5-3-1997. (TNU -PEDILEF: 05028612120104058100, Relator: ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARALE SILVA, Data de Julgamento: 09/04/2014, Data de Publicação: 02/05/2014)- grifei.7. Ocorre suceder alteração de entendimento deste colegiado, não mais refletindo os recentes precedentes a posição antes transcrita, invocada pela autarquia previdenciária. Cita-se decisão atualizada da TNU, nos seguintes termos:"PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE APÓS 05/03/1997. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO, DESDE QUE COMPROVADA A ESPECIALIDADE POR LAUDO TÉCNICO CORRESPONDENTE, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Pedido Nacional de Uniformização de Jurisprudência veiculado pelo INSS em face de acórdão exarado pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora, assentando o entendimento de que é possível o reconhecimento de tempo especial na condição de vigilante fundado no exercício de atividade perigosa em período posterior a 05/03/1997. (...) 8. No exercício do Poder Regulamentar, dando cumprimento ao ônus atribuído pelo legislador, têm sido baixados decretos que contemplavam atividades insalubres, perigosas e penosas. As relações que disciplinavam as atividades consideradas especiais, para fins previdenciários, integrantes dos Decretos de números 53.831/64 e 83.080/79, ficaram prejudicadas com a revogação do art. 152 da LBPS e da Lei n.º 5.527/68, operadas pela MP n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97). Desde que a lista do anexo do Decreto n.º 2.172/97 foi editada, não há mais referência a agentes perigosos e penosos. Com efeito, encontramos no elenco do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 apenas agentes insalubres (físicos químicos e biológicos). Mas as atividades perigosas desapareceram do mundo jurídico? A resposta é negativa. As atividades perigosas continuam previstas no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei n.º 12.740/12: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 9. Segundo os tratadistas, enquanto na insalubridade a aposentadoria franqueada com tempo laboral reduzido parece ser orientada pelo reconhecimento do maior desgaste na saúde produzido pelo exercício da atividade, na periculosidade o benefício seria devido valorando-se o grau de risco acentuado de que o trabalhador sofra danos físicos de grandes proporções de maneira súbita. Considerando a preponderância de critérios científicos na insalubridade, não há maiores dificuldades em aceitar que o magistrado possa valer-se de prova pericial que ateste a nocividade das atividades desenvolvidas. Também no caso de atividades perigosas, as provas produzidas podem convencer o Poder Judiciário de que as características particulares nas quais a atividade foi desenvolvida recomendam um enquadramento do período como especial. No julgamento do REsp n.º 1.306.113, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57,§ 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º,da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) 10. Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 1.306.113) não fez esta restrição. De outro giro, a mesma Lei n.º 12.740/12 modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetendo o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, a explosivos ou à energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. Então, ao contrário da conclusão extraída no precedente citado, a Lei n.º 12.740 é mais abrangente do que a revogada Lei n.º 7.369/85. Dessa forma, pensamos que o distinguish foi feito pela TNU, e não pelo STJ, pois há previsão expressa na CLT sobre a existência de atividades perigosas. 11. Este colegiado, ao enfrentar o tema, em julgado de 09/2014, reconheceu que os seus acórdãos anteriores estariam se afastando do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, ou seja, que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que o laudo técnico comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica. Considerou esta TNU que o STJ tem como firme que a nova redação dada pela Lei n.º 9.032/95 ao art. 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social não se limitou a considerar como tempo de serviço especial apenas aqueles relativos aos agentes que fossem previstos em lei ou regulamento da previdência, mas, sim, todos os resultantes da ação efetiva de "agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física". (...) 12. Desse modo, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça esposado no RESP n.º 1.306.113 / SC (recurso representativo de controvérsia, art. 543-Cdo CPC)- e em outros julgados (AgRg no AREsp 143834 / RN, Primeira Turma,Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25/06/2013) -, e no PEDILEF cuja ementa se transcreveu supra, entendo que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica. Saliento, ainda, que o STJ, no REsp n.º 1109813 / PR e nos EDcl no REsp n.º 1109813 / PR (Sexta Turma,Rela. Mina. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 27/06/2012) e no AgRg no Agn.º 1053682 / SP (Sexta Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 08/09/2009), especificamente para o caso do vigilante, assentou a possibilidade de reconhecimento da especialidade para o trabalhador vigia mesmo após 1997 (não se estabeleceu limite após 1995), desde que comprovada a especialidade pelo laudo técnico correspondente. 13. Em face de todo o exposto, e nos termos da fundamentação, tenho que o pedido nacional de uniformização de jurisprudência formulado pelo INSS deve ser conhecido e improvido, porquanto entendo que é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica". (PEDILEF nº 5007749-73.2011.4.04.7105. Relator: Juiz Federal Daniel Machado da Rocha. DJ: 11/09/2015). - grifei.8. Sendo assim, com ressalva de entendimento pessoal, tem-se que a TNU uniformizou a matéria em sentido contrário à pretensão do INSS, cumprindo a aplicação da Questão de Ordem 13 deste colegiado, uma vez que a decisão impugnada se encontra no mesmo sentido da jurisprudência uniformizada. 9. O voto, então, é por não conhecer do incidente de uniformização. Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais em não conhecer do pedido de uniformização.

(PEDILEF 50000672420124047108, JUÍZA FEDERAL SUSANA SBROGIO GALIA, TNU, DOU 01/04/2016 PÁGINAS 159/258.)

Ora, é evidente que o trabalhador sofre no desempenho da função, uma vez que, ao efetuar a segurança do patrimônio, está constantemente exposto a roubos ou outras espécies de violência física, se sujeitando a ferimentos e até mesmo à morte.

Em consequência disto, em razão do segurado não se munir de arma de fogo durante o labor, o mesmo se encontra em situação ainda mais perigosa do que àquele vigia/vigilante que labora armado, tendo em vista que, por estar desarmado, acaba sendo um alvo mais fácil, não dispondo de métodos efetivos para se defender de ataques iminentes.

Vale salientar que é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto n. 2.172/97, em caso análogo referente ao reconhecimento do tempo de serviço como especial decorrente de periculosidade em razão da exposição ao agente nocivo eletricidade, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ 7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em consequência, considerou a agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97, segue abaixo a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

Ante o exposto, a parte autora requer que seja reconhecida a especialidade do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, com aplicação do fator multiplicador 1.4, nos quais o autor desenvolveu a atividade de VIGILANTE, exposto ao agente nocivo periculoso e, agentes insalubres no ambiente de trabalho.

Sucessivamente, caso não seja reconhecida de plano a especialidade do período acima mencionado, a parte autora requer que seja designada perícia técnica para comprovar que nos respectivos períodos o autor desenvolveu a função de VIGILANTE exposto a PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, devendo ser oportunizada à parte autora a nomeação de assistente técnico e apresentação de quesitos.

DA REVISÃO DO BENEFÍCIO

Conforme faz prova o conjunto de prova material apresentado ao feito a autarquia-ré equivocamente deixou de computar na contagem de tempo de serviço do autor a especialidade do período de 29/04/1995 a 01/01/2011, com aplicação do fator 1,4.

Em razão disso fora concedido ao autor na via administrativa o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com aplicação do fator previdenciário de 0,7052, conforme deflui-se da carta de concessão que segue em anexo.

Contudo, não merece prosperar a decisão do INSS.

Afinal, o segurado faz jus a concessão de benefício previdenciário em sua forma mais vantajosa, e para tanto deverá ser reconhecida a especialidade do período pleiteado e o computo diferenciado do mesmo, com aplicação do fator 1,4; em sua contagem do tempo de serviço.

E desta forma, considerando o tempo serviço especial devidamente convertido em comum, verifica-se que o autor, no momento da DER, já somava 26 anos 10 meses e 02 dias de tempo laborado em condições especiais, suficiente, portanto, para a concessão da sua aposentadoria especial.

De outra parte, considerando o tempo serviço especial devidamente convertido em comum, na DER, o autor já somava 44 anos 03 meses e 29 dias como tempo de contribuição, tendo, portanto, o direito a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma mais favorável.

Cabe salientar que não existe qualquer impedimento para a propositura da presente ação revisional, este é inclusive o entendimento assentando no TRF4 conforme deflui-se dos julgados que seguem colacionados:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. MARCO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DESACOMPANHADO DOS DOCUMENTOS. TUTELA ESPECÍFICA. (...) O direito não se confunde com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já havia cumprido os requisitos necessários à sua inativação, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico.(...) (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003230-80.2010.404.7108, 6a. Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/06/2013)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. MAJORAÇÃO DA RMI COM CÔMPUTO DE TEMPO RURAL E ESPECIAL. (...) 3. No caso dos autos, a parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de seu benefício, sendo garantido o cálculo mais vantajoso de sua RMI, seja pela DER, seja pelo prévio momento em que obtido o direito ao benefício da aposentação - sempre com pagamentos desde o requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004675-13.2012.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 31/01/2013).

Porquanto, o autor requer que a presente demanda seja julgada totalmente procedente para que seja reconhecida a especialidade do período pleiteado e o computo diferenciado do mesmo, com aplicação do fator 1,4; em sua contagem de tempo de serviço, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedido na via administrativa, mediante a majoração do fator previdenciário aplicado no cálculo da RMI do benefício.

Urge destacar que deve ser garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao autor e o pagamento das diferenças devidas desde a DER originária ou relativizada.

DA COISA JULGADA - secundum eventum probationes

Tendo em vista que o caso em comento trata-se de lide previdenciária, se as provas forem insuficientes/deficiente, a parte autora requer que a coisa julgada seja feita segundo o resultado da prova, isso é, secundum eventum probationes.

Desta feita, se no futuro for alcançada nova prova, poderá a autora propor nova ação, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobrevindo modificação do estado de fato ou de direito, conforme entendimento estabelecido nos precedentes que seguem relacionados: RI 5006812-44.2012.404.7003, Terceira Turma Recursal do PR, Relator p/ Acórdão José Antônio Savaris, julgado em 05/06/2013; Pedido de uniformização 0031861-11.2011.403.6301, TNU, Relatora Nelinda Duda da Cruz, julgado em 07/05/2015, STJ, REsp 1.352.721-SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia filho, dje 28/04/2016.

DA SEPARAÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS

O direito a separação dos honorários advocatícios contratuais, previsto no artigo 22 da Lei 8.906/94, determina que estes devem ser pagos diretamente ao advogado constituído, deduzindo-os do montante a ser recebido pelo seu cliente, desde que apresentado o contrato de honorários com cláusula expressa

Porquanto, é possível a separação do percentual dos honorários contratuais relativo aos valores que a parte autora venha receber, no caso de total ou parcial procedência da presente ação, ou qualquer acordo judicial, extrajudicial ou outra espécie de composição ou de reconhecimento da pretensão ora requerida pelos órgãos estatais.

DOS PREQUESTIONAMENTOS

Pelo princípio da eventualidade, o que se admite apenas para fins de argumentação, caso superado todo o embasamento traçado para firmar o convencimento judicial sobre o direito que assiste à parte autora, impende deixar prequestionadas eventuais violações aos dispositivos constitucionais e às legislações infraconstitucionais acima mencionados, com o fito único de viabilizar o ingresso à via recursal junto aos tribunais superiores, quais sejam o Colendo Superior Tribunal de Justiça e o Egrégio Supremo Tribunal Federal.

do pedido

Ante o exposto, a parte autora requer:

A citação do INSS, em razão do exposto no art. º 239 e seguintes da Lei 13.105/2015, na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ação; sob pena dos efeitos da revelia;

A intimação do INSS para que junte aos autos cópia do processo administrativo (NB 42/000.000.000-7) na íntegra, CNIS atualizado do segurado e eventuais documentos de que disponham e que se prestem para o esclarecimento da presente causa; em conformidade com o § 1. º do art. º 373 da Lei 13.105/2015;

A parte autora requer que NÃO seja designada audiência de conciliação nos termos do art. º 334 da 13.105, de 16 de março de 2015;

Ao final, com ou sem contestação, a parte autora requer que a presente ação seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, homologando a contagem administrativa do INSS, inclusive o período especial entre 04/12/1989 a 31/03/1994, já reconhecido na via administrativa, e o período de 04/12/1989 a 20/02/1994e de 01/04/1994 a 28/04/1995, reconhecido na via judicial, e que a coisa julgada seja feita segundo o resultado da prova, isso é, secundum eventum probationes, homologando a contagem do INSS, e condenando-o:

A reconhecer o período laborado em atividade especial de 29/04/1995 a 01/01/2011, com aplicação do fator 1,4; em razão da exposição do segurado a fatores de risco à integridade física, conforme restou demonstrado mediante prova material acostada aos autos;

Condenar o Réu a proceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que fora concedido ao autor na via administrativa, mediante a majoração do fator previdenciário aplicado no cálculo da RMI do benefício, ou sucessivamente, a conversão do benefício para aposentadoria especial. Urge destacar que deve ser garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao autor.

Condenar o réu ao pagamento de todas as diferenças devidas desde a data da DER originária 01/01/2011 ou relativizada, bem como ao pagamento das parcelas vincendas, devendo todos os valores serem monetariamente corrigidos, inclusive acrescidos dos juros moratórios à razão de 1% ao mês a contar da citação, incidentes até a data do efetivo pagamento, a ocorrer por meio de RPV/precatório;

Condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

Deferir a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial juntada de documentos, produção de prova pericial, depoimento pessoal do autor e oitiva de testemunhas e o que mais o deslinde do feito vier a exigir;

Determinar a separação dos honorários contratuais de 30% do montante devido ao autor, conforme contrato de prestação de serviço, ao DADOS DO ESCRITÓRIO; e

Que seja concedida a parte autora os benefícios da GRATUIDADE DA JUSTIÇA, assegurado pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pelo Novo Código de Processo Civil, nos termos do artigo 98 e seguintes, em razão da parte autora se tratar de pessoa pobre na mais lídima acepção jurídica do termo, não possuindo meios suficientes para custear eventuais despesas processuais e/ou verbas de sucumbência sem o imediato prejuízo do próprio sustento e de seus familiares, vide declaração firmada pela parte autora que segue em anexo.

Dá-se a causa o valor de R$ () para fins processuais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Curitiba/PR, data do protocolo eletrônico.