RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EXCELENTÍSSIMO(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ª REGIÃO
RECORRENTE, já qualificado nos autos da presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL e BANCO DO BRASIL, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com o v. acórdão, interpor
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
com fulcro no art.102, III, alínea “a” da Constituição Federal de 1988 e nas razões abaixo expostas, para após requerer seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, para seu devido processamento.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)
Recorrente:
Recorrido:
Origem:
Apelação Cível nº:
- DOS FATOS
A recorrente é pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional já há pelo menos (N°) anos. No presente momento, conta com a colaboração laborativa de (N°) funcionários e, em decorrência disso, arca mensalmente com encargos trabalhistas de razoável monta. Isso sem falar dos gastos com custos fixos, indispensáveis para que o estabelecimento continue operando.
E se já são gastos elevadíssimos os que dizem respeito somente ao próprio efetivo exercício de sua atividade, somemo-los ao contexto econômico vivido pelo nosso País, e só então será possível termos uma ideia precisa da quanto tal situação ainda pode agravar-se. Trata-se da batalha diária vivida não só pela Recorrente, mas por muitas outras tantas empresas em situação semelhante, que lutam constantemente para manter a incolumidade de seu nome.
E foi justamente por conta de querer minorar-lhe os efeitos desta situação que ingressou com a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Obrigação Tributária c/c Antecipação dos Efeitos da Tutela e Repetição de Indébito. No entanto, não teve concedida a sua pretensão no que concerne à Antecipação dos Efeitos da Tutela, como se pode inferir do conteúdo constante de decisão de fls.
Inconformada, requereu ao I. Magistrado de 1ª instância que gentilmente, revisse os fundamentos sob os quais houvera indeferido a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, através do competente Pedido de Reconsideração, vez que estariam presentes os requisitos para sua concessão e devidamente comprovados os prejuízos que continuaria experimentando caso lhe fosse indeferida a medida.
Infelizmente, a Recorrente não obteve êxito em modificar o convencimento o I. Magistrado “a quo”, tendo sido tal decisum mantido pelo Tribunal de Origem, fato que, junto com a negativa de segmento do Recurso Especial, justifica o ingresso do presente Recurso Extraordinário.
- DO CABIMENTO DO RECURSO
Cabível o Recurso Extraordinário, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
(...)
- contrariar dispositivo desta Constituição;”
Além do cabimento pela via do art. 102, observa-se que o presente caso também versa sobre questão social relevante, tendo impacto social e econômico na população, em grande número de pessoas, preenchendo também, por esse viés, os requisitos da repercussão geral, nos termos do art. artigo 543-A do Novo Código de Processo Civil.
- DAS RAZÕES
Data vênia, merece ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que se mostra em confronto com a sólida jurisprudência, conforme será demonstrado adiante.
Abaixo colaciona-se o acordão recorrido:
_________________ (colacionar a parte dispositiva do acordão recorrido e trechos principais)
Destaca-se abaixo o acórdão paradigma, com sentido inverso ao acórdão recorrido:
(colacionar acórdão paradigma)
Com efeito, de toda a narrativa fática aduzida nesta exordial, resta hialino o vínculo de sujeição jurídica dos Recorridos, que por rigor do nosso sistema processual civil devem rebater ponto por ponto da presente ação.
Logo, o acórdão proferido errou gravemente ao inadmitir o pedido formulado na exordial.
Portanto, com o presente Recurso Extraordinário mostra-se o caminho necessário para correção da injustiça, considerando o entendimento inverso do Tribunal de origem quanto à matéria de fundo de direito.
A cobrança do adicional objeto da presente ação foi instituída no ano de 2001, pela Lei Complementar n° 110, de modo a poder cobrir, como já dito, o buraco causado pelos expurgos inflacionários dos Planos: Verão - 1989 - e Collor I - 1990. Com o referido acréscimo a multa paga nos casos de demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40 para 50%.
Pois bem. Ultrapassada a questão inaugural exaustivamente narrada na exordial, urge esclarecer que sua cobrança não pode ser exigida e nem tampouco considerada devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, como é o caso da Recorrente. Isso porque com o advento da LC nº 123/06, instituiu-se o regime diferenciado de tributação, que não prevê, em seu art. 13º, pagamento da referida exação.
E se a contribuição social em comento não foi incluída na gama de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no dispositivo em questão, e nem tampouco foi excepcionado pelo § 1º do mesmo artigo, sua exigência é palpavelmente indevida. E não é só: o § 3º do artigo 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam DISPENSADAS do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;
II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;
III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;
IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;
V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;
VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;
VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;
VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;
X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;
XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;
XII - Contribuição para o PIS/Pasep, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;
XIII - ICMS devido (...)
XIV - ISS devido:
a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;
b) na importação de serviços;
XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.
§ 1o-A. Os valores repassados aos profissionais de que trata a Lei no 12.592, de 18 de janeiro de 2012, contratados por meio de parceria, nos termos da legislação civil, não integrarão a receita bruta da empresa contratante para fins de tributação, cabendo ao contratante a retenção e o recolhimento dos tributos devidos pelo contratado. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
§ 2o Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1o deste artigo, será definitiva.
§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.” (grifo nosso)
De acordo com o exposto em epígrafe, bem se vê que as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, como é o caso da Recorrente, encontram-se ISENTAS das demais contribuições instituídas pela União. Trata-se, inclusive, de norma ESPECIAL, devendo prevalecer, portanto, sobre a LC n° 110/2001 – norma geral – responsável por instituir a contribuição social prevista em seu artigo 1°.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, cuja ementa abaixo se transfere:
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º, CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 4033, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, Dje-024 DIVULG 04/02/2011 BUBL 07/02/2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-PP-00195 RSJADV mar., 2011, p.28-37)
Outra decisão que também endossa a urgente necessidade de procedência de tudo quanto está sendo requerido pela Recorrente nestes autos, foi proferida pelo I. Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao autorizar liminarmente uma empresa optante pelo SIMPLES a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS até o julgamento virtual da demanda, nos autos de nº 5000643-79.2018.4.03.6123, cujo teor segue, na íntegra:
5000643-79.2018.4.03.6123 - 1ª VARA GABINETE - DECISÃO JEF Nr. 2018/6329005883 AUTOR: SERVSTEEL MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA (SP320293 - HARRISSON BARBOZA DE HOLANDA, SP316399 - BÁRBARA CAROLINE MANCUZO) RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN) (LUCIANA TEIXEIRA DA SILVA PINTO) Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito, movida em face da União Federal, objetivando abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, por ser optante do SIMPLES nacional, fundamentando estar desobrigada de tal recolhimento conforme previsão expressa na Lei Complementar nº 123/2006. Destaca que referida contribuição é devida no percentual de 10% sobre os depósitos de FGTS dos empregados da autora por ocasião das rescisões contratuais. Requer a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes do art. 151, inciso IV do CTN. É o relatório do essencial. Decido. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, exige, para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, enquanto a tutela de evidência é destinada às hipóteses estabelecidas no artigo 311, dentre as quais a necessidade exclusiva de prova documental em casos repetitivos ou regulados por súmula vinculante. Probabilidade do direito é aquela capaz de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo, sendo os fundamentos da pretensão à tutela antecipada relevantes e apoiados em prova idônea. Já o perigo de dano implica no risco de grave lesão ao direito da parte caso o provimento jurisdicional não seja conferido de imediato. No caso vertente, verifico que a autora comprovou ser optante do SIMPLES Nacional, consoante consulta juntada a fl. 49 dos documentos acostados à inicial. O artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01 dispõe que, no caso de demissão sem justa causa, é devida pelos empregadores contribuição social sob a alíquota de 10% (dez) por cento, incidente sobre o montante de todos os depósitos de FGTS. Entendo, contudo, que referida contribuição não é devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tendo em vista o advento da LC nº 123/06, que instituiu o regime diferenciado de tributação, a qual não prevê em seu art. 13 o pagamento da referida exação. Desse modo, não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida. Ademais, o § 3º do art. 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam dispensados do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Desse modo, considerando que a Lei do SIMPLES Nacional é uma norma especial, deve prevalecer sobre a LC nº 110/2001, por se tratar de norma geral. Pelos fundamentos acima, entendo, nesse exame perfunctório, ser indevida a cobrança da contribuição de 10% do FGTS para a autora. Presente o risco de dano caso a autora deixe de recolher a contribuição em comento, sujeitando-se a eventuais cobranças e penalidades por parte do Fisco. Diante disso, DEFIRO o pedido de concessão da tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade da cobrança de alíquota de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa procedidas pela requerente até julgamento final deste feito. Cite-se a ré. Int.
E é por tudo quanto fora exposto, Excelentíssimos Ministros, que a recorrente não espera menos que a instância revisora modifique o Acórdão piso, no sentido da total procedência de todos os pedidos contidos na presente ação, inclusive quanto à Antecipação dos Efeitos da Tutela, cuja argumentação segue, na sequência, para a devida comprovação de que a autora preenche os requisitos legais para seu deferimento.
- DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
- Seja conhecido e provido presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, pelos fatos e fundamentos apresentados, a fim de julgar procedente os pedidos da inicial, por ser medida de Justiça!
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)