RECLAMAO TRABALHISTA PETIO INICIAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ______ VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – SP.
CAIO TICIO BUENO, brasileiro, casado, manobrista, portador da cédula de identidade com o R.G. XXXXXXXX, inscrito no Ministério da Fazenda com o C.P.F./M.F. n.º XXXXXXXXXXX, C.T.P.S. nº XXXX, série XXX - SP, P.I.S. nº XXXXXXXXXXX, nascido em 18/05/43, residente nesta capital na Avenida Falsa, 415, ap. 7, Bairro da Falsidade, São Paulo – SP, CEP XXXXXX, por seu advogado e bastante procurador, conforme incluso instrumento de mandato, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
em face de PARE O CARRO ESTACIONAMENTO LTDA., C.N.P.J. nº XXXXXXXXXXX, estabelecida na Avenida da Falsidade, 380, Bairro Falso, São Paulo - SP – CEP XXXXXX, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor articuladamente:
DO DIREITO A AÇÃO
O artigo 625-D Consolidado, criado pelo artigo 1º da Lei nº 9958/2012, viola diretamente o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988. (transcrevemos)
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”
O dispositivo em tela trata-se de direito público, assegurador do direito constitucional da pessoa, seja jurídica ou privada, de seu exercício incondicional de ação. Não pode o direito de ação sofrer limitações pelo legislador, pois é assegurado a todos, o direito de buscar no judiciário a tutela estatal, a qualquer tempo independente de qualquer condição, preenchidos os pressupostos processuais da ação.
O fato é que o direito de ação está contido em texto CONSTITUCIONAL, não podendo, portanto, nenhuma norma INFRACONSTITUCIONAL cercear, nem mesmo restringir, sob que argumento seja, o exercício deste direito.
O referido dispositivo, da mesma forma viola o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, que atribui à Justiça do Trabalho exclusiva competência para conciliar e julgar os direitos individuais e coletivos do trabalho.
Esclarece ainda, que o único objetivo da COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA, é a tentativa de composição entre o “empregado” e a empresa, porém o empregado não esta obrigado a conciliar-se junto ao devedor, até porque se trata de mera faculdade deste.
Senão vejamos:
“o credor não é obrigado a se conciliar com o devedor, nem é obrigado a se dispor à negociação (CF, art. 05ª, II) – o não comparecimento é uma faculdade (a ausência não está cominada), o endereçamento da demanda à comissão não pode corresponder a uma obrigatoriedade. (TRT – 02ª Região – 06ª T. RO em Rito Sumaríssimo nº 20120129795-SP; AC. 20120122150 – Rel. Juiz Rafael Ribeiro: j 30/01/2012 – vu)”
DOS FATOS
01 – DO CONTRATO DE TRABALHO
O reclamante foi admitido em 01/07/2012, para a função de manobrista.
Tendo sido demitido em 30/12/2003, com salário de R$ 600,00 (seiscentos reais).
02 – DA AUSÊNCIA DE REGISTRO EM CTPS
Embora o reclamante tenha sido admitido na data supra mencionada, a reclamada só providenciou a anotação em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS em 01/07/2012, ou seja, 1 (um) ano após o início do contrato de trabalho, lesando assim não só o reclamante, no que diz respeito ao FGTS, período de recolhimento para aposentadoria e etc., como também lesou os cofres públicos, pois nada foi recolhido referente ao período em que o reclamante laborou sem a devida anotação em sua CTPS.
Preceitua a Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (S.E.E.G x SINDEPARK) de 2012/2012 (doc. 28), em sua clausula 12ª: As empresas promoverão, no prazo legal, o registro do empregado, com as anotações correspondentes na Carteira Profissional, inclusive quanto à função efetivamente exercida, de acordo com o CBO (Código Brasileiro de Ocupações).
Parágrafo único – As empresas que assim não o fizerem, independente de sanções administrativas, responderão por pagamento de multa igual a 1% (um por cento) do piso salarial da categoria a cada dia de atraso na efetivação das medidas acima assinaladas, a qual será revertida em favor do empregado.
Portanto é o reclamante credor dos depósitos fundiários referentes a esse período (1 ano) que lhe foram sonegados. Deverá ainda a reclamada ser compelida a retificar a data de admissão do reclamante em sua CTPS, para que conste sua real admissão em 01/07/01 e providenciar os devidos recolhimentos aos cofres públicos, bem como ser condenada ao pagamento de 1% do piso salarial da categoria a cada dia de atraso na efetivação do registro em CTPS do reclamante.
03 – DIFERENÇAS SALARIAIS
O reclamante foi contratado para a função de manobrista em 01/07/2012, com salário de R$ 600,00 (seiscentos reais), ocorre que a reclamada ao regularizar o registro na CTPS do reclamante em 01/07/2012, registrou-o com salário de R$ 437,38 (quatrocentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), pagando o restante “por fora” (R$ 162,62 – cento e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos), sem qualquer incidência nas demais verbas, bem como, nenhum valor foi recolhido aos cofres públicos, referente a esse valor, o que denota a má-fé da reclamada.
Portanto o reclamante é credor dos reflexos das diferenças salariais nas seguintes verbas: horas extras, DSR´s, saldo de salário, aviso prévio, férias proporcionais, férias vencidas, férias dobradas, bem como seus terços constitucionais, 13º salário, depósitos do FGTS + 40% e demais verbas cabíveis.
04 – DA JORNADA DE TRABALHO E DAS HORAS EXTRAS.
O reclamante cumpria jornada em regime de 6x1, das 08:00 às 20:00 hs, com intervalo de 1 (uma) hora para refeição e descanso.
Sendo certo que por determinação da reclamada, gozava apenas de 2 folgas mensais, normalmente aos finais de semana, laborando inclusive em feriados.
Flagrante a irregularidade cometida pela reclamada, pois conforme preceitua os artigos 7º, XIII da CF de 1988 e 58 da CLT, a jornada semanal deveria ser de 44 horas semanais.
A remuneração adicional por horas extras será de 65% (sessenta e cinco por cento) da hora normal e as horas extras laboradas em descansos semanais remunerados, feriados ou dias já compensados, serão remuneradas com adicional de 100% (cem por cento), conforme Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria em sua clausula 7ª dos anos de 2012/2012, 2012/2003 e 2003/2012 (Docs. 28/30).
Verificamos, no presente caso, que o reclamante laborava em média 286 (duzentos e oitenta e seis) horas mensais, são, portanto, 110 (cento e dez) horas extraordinárias mensais que a reclamada jamais pagou ao reclamante.
Diante destes fatos, deve a reclamada ser compelida a indenizar o reclamante nas horas extras que lhe foram sonegadas, com o devido adicional respectivo, bem como sua integração nos DSR´s, férias (simples, dobradas e proporcionais) + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%.
05 – DAS FÉRIAS TRABALHADAS E VENCIDAS
O reclamante nunca gozou as férias em descanso.
Em conformidade com o artigo 143 da CLT, é facultado ao empregado converter em abono pecuniário apenas 1/3 (um terço) de sua féria e não conversão integral, o que acarretaria o direito do empregado em pleitear a dobra da mesma.
Nossos Tribunais do Trabalho, tem entendido da mesma forma, senão vejamos:
“férias não concedidas. Conversão em pecúnia. Ainda com a concordância do empregado, tem este direito à dobra (TST, RR 2.895/79, Orlando Coutinho, ac, 2a. T., 633/80)”
“Por constituírem um direito indisponível do empregado, devem ser pagas em dobro, ainda que haja consentimento do obreiro em recebe-las e não goza-las (TRF-DF, RO 1.031/85, Fernando Damasceno, ac. 1a T., 3.197/86)”.
Portanto, o reclamante requer desde já, o pagamento das dobras das férias referentes aos períodos aquisitivos 2012/2012 e 2012/2003, devidamente acrescidas de 1/3 (um terço) Constitucional, corrigidas e acrescidas de juros no forma da Lei, conforme se apurar em regular execução de sentença.
06 – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS
Conforme preceituado em Convenção Coletiva de Trabalho clausula 5ª dos anos de 2012/2012 e 2012/2003 (docs. 28 e 29), a reclamada deveria ter pago ao reclamante a título de participação nos lucros e resultados a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em ambas as convenções, ocorre que a reclamada não procedeu tais pagamentos, pagando apenas a quantia ínfima de R$ 21,66 (vinte e um reais e sessenta e seis centavos), divididos em 3 parcelas nos meses 04, 05 e 06 de 2003.
Portanto é o reclamante credor de R$ 238,34 (duzentos e trinta e oito reais e trinta e quatro centavos) a título de participação nos lucros e resultados, este valor equivale a duas parcelas sonegadas compensando-se a ínfima quantia paga pela reclamada.
07 – MULTAS CONVENCIONAIS
A Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria prevê multa de 15% (quinze por cento) do salário normativo da categoria a que estiver enquadrado o empregado objetivado, aplicável à empresa infratora, à cada infração, no caso de descumprimento das obrigações de fazer, a ser paga à parte prejudicada. (clausula 45ª das C.C.T.´s dos anos de 2012/2012, 2012/2003 e 2003/2012)
Convenção Coletiva de Trabalho de 2012/2012
Conforme verificamos, a reclamada durante a vigência da C.C.T. acima aludida, infringiu as clausulas 5ª, 7ª, 12ª e 30ª, cometendo assim, 4 infrações.
Convenção Coletiva de Trabalho de 2012/2003
Conforme verificamos, a reclamada durante a vigência da C.C.T. acima aludida, infringiu as clausulas 5ª, 7ª e 30ª, cometendo assim, 3 infrações.
Convenção Coletiva de Trabalho de 2003/2012
Conforme verificamos, a reclamada durante a vigência da C.C.T. acima aludida, infringiu as clausulas 5ª, 7ª e 30ª, cometendo assim, 3 infrações.
Constata-se que a reclamada cometeu dez infrações durante o contrato de trabalho do reclamante, que multiplicado a 15% do salário normativo (salário normativo = R$ 548,26 x 15% = R$ 82,23), soma a quantia de R$ 822,30 (oitocentos e vinte e dois reais e trinta centavos).
Portanto deve a reclamada ser condenada ao pagamento de R$ R$ 822,30 (oitocentos e vinte e dois reais e trinta centavos), por todas as infrações acima mencionadas, por ela cometida, conforme previsão em Convenções Coletivas.
08 – DA CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve levar em conta, o mês da prestação de serviços, sendo que o pagamento no 5º dia útil é mera faculdade para o empregador, estabelecida no artigo 459 da CLT e não obrigação. Este é o entendimento dos nossos Tribunais.
“A atualização monetária dos débitos judiciais trabalhistas deve levar em conta o mês da ocorrência do fato gerador da obrigação, vale dizer, o mês em que se deu a efetiva prestação de serviços. A autorização para pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente, inserida no parágrafo único do artigo 459 da CLT, configura mero favor legal deferido ao empregador adimplente, no curso do contrato. A regra visa assegurar ao empregador tempo suficiente para a elaboração da folha de pagamento, nada tendo a ver com a correção monetária dos créditos judicialmente reconhecidos como sendo do empregado que, como já assinalado, deve considerar o mês da constituição da obrigação trabalhista.” TRT/SP 02970175724 – Ac. 8ª T. 02980048113 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 17/02/98.
09 – VERBAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
É o ex-empregador, o único responsável pela contribuição previdenciária quando paga fora de época, conforme determina o artigo 33, parágrafo 5º, da lei 8.212/91.
Esse é o entendimento jurisprudencial dominante em nossas mais nobres Cortes, senão vejamos:
“Descumpridas obrigações patronais que geram créditos previdenciários, ou não recolhimento destes configura a hipótese legal prevista no parágrafo 05º do artigo 33 da lei 8.212/91 e artigo 39, parágrafo 04º, do Decreto 612/92, que se encontram em pleno vigor porque não alterados pelas leis 8.619 e 8.629/93, que lhes foram supervenientes e revogaram apenas os dispositivos nelas expressos. Assim, somente ao ex-empregador se pode atribuir a responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários oriundos da ação, devendo desincumbir-se da obrigação imposta pelos dispositivos citados com exclusividade”. (TRT – 2ª Região, Juíza Catia Lungov Fontana, Proc. 02940346121, sumário jurisprudencial do TRT – 2ª Região, nº 16/95)
E mais, essa transferência de ônus exclusivo ao empregador – porque deixou de pagar na época própria - não é a única hipótese prevista na legislação previdenciária. Também por analogia ao salário-maternidade, que ordinariamente é assumido integralmente pela Previdência Social (Art. 72 da lei 8.213/91), fica incondicionalmente transferido ao empregador em caso de indevida resilisão do contrato de trabalho (art. 95, do Decreto 2.172, de 05/03/97).
10 – DO IMPOSTO DE RENDA
A lei 8.541, de 23/12/92, encontra-se alterada por legislação superveniente, como aqui mencionaremos (somente as mais expressivas), a compor-lhe a necessária atualização: Medida Provisória nº 406, de 30/12/93; lei nº 8.849, de 28/01/94, lei nº 8.981, de 20/12/95, lei nº 9.065, de 20/06/95 e lei 9.250, de 26/12/95. Para referir-se apenas à essa ultima – lei nº 9.250/95 – por questão de brevidade transcrevemos o artigo 3º, “in verbis”:
“Art. 3º - O imposto de renda incidente sobre os rendimentos de tratam os artigos 7º, 8º e 12º da lei nº 7.713, de 22/12/88, será calculado de acordo com a seguinte ...”
A matéria que interessa a solução do presente feito, esta tratada no artigo 12, da lei nº 7.713, de 22/12/88. Aqui o disposto no aludido artigo:
“art. 12 – No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte sem indenização”.
Esse dispositivo deixa certo que somente o contribuinte (o autor) é quem dispõem dos elementos necessários à perfeita tributação. A fonte pagadora não sabe das despesas assumidas pelo autor e como tal não pode, arbitrariamente, proceder, à pura aplicação da alíquota da tabela progressiva. A tributação deve ser procedida restritivamente e as normas correspondentes não podem ser interpretadas com risco de indevida oneração do contribuinte.
Esse tipo de tributação (pagamentos acumulados em juízo) ficou reservado à órbita de providência do próprio contribuinte o que implica excluir-se as rotinas de retenção pela fonte pagadora, diferentemente da proposta consubstanciada no Provimento nº 1/96, da Corregedoria Geral do Trabalho.
Não se diz, pois, que o valor recebido se encontra isento de tributação, nem que deva ser incondicionalmente ou ilimitadamente tributado. A tributação esta determinada por lei.
Mas para que essa tributação não venha a representar uma injustiça tributaria ainda maior do que ela já representa em função dos pagamentos acumulados e inevitável elevação de alíquotas, há que se respeitar, pelo menos, a possibilidade de valer-se o contribuinte dos abatimentos que a mesma legislação tributária lhe oferece.
Este também é o entendimento do renomado tributarista Ives Gandra da Silva Martins, onde o nobre jurista defende a impossibilidade de desconto do imposto de renda em qualquer indenização trabalhista, que também deverá ser apreciado pelo Nobre Julgador.
11 – DA JUSTIÇA GRATUITA
Requer o reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre nos termos da lei 1060/50, como se verifica pela inclusa declaração firmada pelo reclamante, nos termos do artigo 1º, da aludida lei.
12 – DOS PEDIDOS
Diante de todo o acima exposto, é a presente para requerer, seja a reclamada condenada ao pagamento das seguintes verbas.
- Pagamento dos depósitos fundiários que lhe foram sonegados referente ao período em que trabalhou sem o devido registro em carteira (CTPS), bem como a multa de 40% sobre este valor, devidamente acrescido de juros legais e correção monetária, conforme item 2 da presente................................................................................a apurar;
- Deverá ainda a reclamada ser compelida a retificar a data de admissão do reclamante em sua CTPS, para que conste sua real admissão em 01/07/01 e providenciar os devidos recolhimentos aos cofres públicos, conforme item 2 da presente;
- Pagamento da multa de 1% do piso salarial da categoria a cada dia de atraso na efetivação do registro em CTPS do reclamante, devidamente acrescido de juros e correções monetárias, conforme item 2 da presente............................................................................R$ 2.001,14 (dois mil e um reais e quatorze centavos)
- Pagamento das integrações do valor recebido “por fora”, nas horas extras, DSR´s, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, saldo de salário, FGTS + 40% e demais verbas competentes, devidamente acrescido de juros e correções monetárias, conforme item 3 da presente...............................................................................a apurar;
- Pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 65% para a hora normal e 100% para as horas extras laboradas em descansos semanais remunerados, feriados ou dias já compensados e suas integrações nos DSR´s, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%, devidamente acrescido de juros e correções monetárias, conforme item 4 da presente..................................................a apurar;
- Pagamento em dobro das férias trabalhadas de 2012/2012 e 2012/2003, tudo acrescido de um terço constitucional, devidamente acrescido de juros e correções monetárias, conforme item 5 da presente.................................................................................a apurar;
- Pagamento das Participações nos Lucros e Resultados, conforme preceituado nas Convenções Coletivas de 2012/2012 e 2012/2003, clausula 5ª, devidamente acrescido de juros e correções monetárias, conforme item 6 da presente.................................................R$ 238,00 (duzentos e trinta e oito reais)
- Pagamento de multas por infrações as Convenções Coletivas, totalizando 10 infrações, devidamente acrescido de juros e correção monetária, conforme item 7 da presente,..............................R$ 822,30 (oitocentos e vinte e dois reais e trinta centavos)
- Atualização monetária e incidência de juros sobre a totalidade da eventual condenação no molde do item 8, Verbas Previdenciárias e Fiscais conforme item 9 e Imposto de Renda conforme item 10.
13 – Requer ainda o reclamante:
A compensação de todas as verbas aqui discutidas e que eventualmente tenham sido pagas pela reclamada, sendo certo, que o mesmo, apenas pleiteia as verbas que pelo direito, são suas.
A expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF, denunciando as irregularidades apontadas e apuradas, para as sanções administrativas cabíveis.
Que a reclamada junte na audiência inicial as Guias GR´s e RE´s, devidamente autenticadas pelo banco arrecadador e todas as fichas e/ou cartões de ponto, recibos de pagamento, nos termos do artigo 396 do CPC, sob pena de aplicação do que determina os incisos I e II do artigo 359 do CPC, bem como a aplicação das disposições contidas nos artigos 467, 830 e 844 da CLT.
Requer, pois, digne-se V. Exa., determinar a notificação da reclamada no endereço acima descrito, para que, querendo, compareça a audiência em dia e hora por V. Exa. Designados, para apresentar defesa e responder a todos os termos da presente reclamatória, sob pena de confissão e revelia, esperando, ao final, seja a presente reclamatória julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se as reclamadas solidariamente nos pedidos ora formulados, com os acréscimos dos juros e correção monetária, alem das custas e despesas processuais.
Protesta o reclamante provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem nenhuma exceção, e, em especial, pelo depoimento pessoal do preposto da reclamada sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos ou não, perícias, expedição de ofícios e outras que se fizerem necessárias para a solução do litígio.
Dá-se à presente causa, para os fins de alçada, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento
São Paulo, .... de ........... de ...........
Claudio Augusto Varoli Junior
OAB/SP 216.021
Rol de Documentos Acostados:
- Procuração “ad judicia” (Doc.01)
- Declaração de pobreza (Doc. 02)
- RG (Doc. 03)
- CTPS (Docs. 04/07)
- Holerites (Docs. 08/27)
- Convenções e Dissídios Coletivos (Docs. 28/30)