RECLAMACAO TRABALHISTA SALARIO IN NATURA MORADIA TRAB PN379
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Procedimento Sumaríssimo
JOÃO DAS QUANTAS, solteiro, comerciário, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, na Cidade – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Ceará, sob o nº 332211, com endereço profissional estipulado no mandato anexo, onde, em obediência aos ditames do art. 39, inc. I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Sumaríssimoo, com supedâneo nos arts. 787 c/c 840, § 1º., da CLT, a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
contra XISTA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, na Cidade – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
CLT, art. 840, § 1º
O Reclamante fora convidado a trabalhar junto à Reclamada, uma vez que residia no Rio de Janeiro. Na ocasião do seu chamado, era empregado da concorrente da mesma, no caso a empresa Delta Alimentos. Assim, foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, iniciara prestação de serviços como supervisor de vendas. (doc. 01).
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia a quantia de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). (doc. 02)
Uma das situações que atraiu o Reclamante a trabalhar junto à Reclamada fora a promessa da concessão, como gratificação pelo labor, da utilização de imóvel, totalmente mobiliado. É dizer, não haveria quaisquer despesas concernentes à moradia. Com esse propósito fora feito contrato de locação em nome do Reclamante para fins residenciais do imóvel sito na Rua Xista, nr. 000, apto. 101. O valor da locação era de R$ 1.100,00 (mil e cem reais) (doc.03) Além disso, o condomínio também era arcado pela Reclamada. (doc. 04/09)
Desse montante era deduzida do salário tão somente a quantia de R$ 100,00 (cem reais. (docs. 03/08) Como se percebe da prova documental ora acostada, a Reclamada registrava esse irrisório débito com a nomenclatura própria de “Complemento moradia”.
Todavia, unicamente com o objetivo de camuflar a natureza jurídica de salário-utilidade, a Reclamada instara o Reclamante a aceitar o débito mensal da quantia insignificante antes mencionada. Nesse passo, obviamente o intento era de afastar a onerosidade unilateral (do empregador) e, com isso, jogar por terra os efeitos trabalhistas em espécie.
Entretanto, urge asseverar que tal manobra é amplamente já conhecida do Judiciário e, por certo, também nesta demanda irá refutar esse artifício doloso.
Desse modo, havia habitualidade na utilização do bem em enfoque e, mais ainda, essa regularidade perdurara durante toda relação contratual.
Com efeito, não se trata de remuneração com propósito de viabilizar a prestação do trabalho. Ao contrário disso, era, de fato, uma contraprestação pelo labor do Reclamante. Contudo, a Reclamada, maliciosamente, almejou mascarar esse modo de remuneração, como adiante se verá.
O Reclamante, ademais, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira a sábado (módulo semanal de 44 horas), no horário das 08:00h às 18:00h, havendo tão somente 45 minutos de intervalo. Não houvera pagamento de horas extraordinárias laboradas, maiormente em face do descanso intrajornada gozado de forma parcial. Essa forma parcial de descanso também era concedida com habitualidade, perdurando durante todo o enlace contratual.
Urge asseverar que o Reclamante era obrigado a assinar o livro de controle de frequência como se tivesse usufruído da totalidade do horário de descanso.
No dia 33/22/1111 o Reclamante fora cientificado de sua dispensa, sem qualquer motivo para tal desiderato. (doc. 09)
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que se intentou ocultar parcela salarial devida ao Reclamante, com notório prejuízo financeiro.
HOC IPSUM EST
2 - NO MÉRITO
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 282, inc. III
2.1. Integração e reflexos do salário-utilidade
A prova documental carreada com a vestibular inegavelmente demonstra o pagamento de salário in natura. Não obstante, inexistiu o correspondente pagamento dos reflexos dessa parcela ao Reclamante.
Como asseverado alhures, a espécie em estudo denota a remuneração por meio de salário-utilidade. Havia regularidade na utilização do imóvem em espécie como forma de gratificação pelo labor e, igualmente, isso fora durante toda relação contratual.
De outro contexto, não há qualquer Acordo Coletivo de sorte a permear esse propósito da Reclamada.
Nesse diapasão, a relação jurídica em ênfase atende ao comando previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, o fornecimento de utilidades como forma de pagamento de remuneração pelo labor. (CLT, art. 82 c/c art. 482)
O imóvel mencionado sequer era utilizado em função do trabalho. Assim, o Reclamante não necessitava do mesmo para exercer seu mister; não era indispensável ao desempenho desse.
Nesse passo, não há que se falar na incidência do conteúdo da Súmula 367 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 367 do TST
UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
Por esse norte, é altamente ilustrativo transcrever os arestos abaixo:
SALÁRIO IN NATURA. ALUGUEL.
O pagamento de aluguel de veículo em valor superior a 50% do salário do empregado constitui forte indício de fraude, denunciando o encobrimento do salário efetivamente contratado entre as partes. A situação se equipara à concessão habitual de diárias na forma prescrita no artigo 457, § 2º, da CLT, o que autoriza a integração da parcela na remuneração, pelo seu valor total, por aplicação analógica da Súmula nº 102/TST. (TRT 3ª R.; RO 0011353-85.2013.5.03.0062; Relª Juíza Conv. Erica Aparecida Pires Bessa; DJEMG 18/07/2014; Pág. 31)
SALÁRIO IN NATURA. MORADIA E VEÍCULO.
Utilidades não indispensáveis para a execução do trabalho, tratando-se de mero benefício pela prestação dos serviços. Fornecimento gratuito que ratifica a natureza contraprestativa das vantagens, cuja integração ao salário se determina, para todos os fins. (TRT 4ª R.; RO 0000287-16.2013.5.04.0601; Quarta Turma; Rel. Juiz Conv. João Batista de Matos Danda; DEJTRS 07/04/2014; Pág. 30)
Nesse contexto, é inescusável que houvera remuneração por meio de salário-utilidade. Desse modo, esse detém natureza salarial e por isso, devida o reflexo nas verbas rescisórias abaixo evidenciadas, a ser calculada na forma prevista na Súmula 258 do TST, inclusive se levando em conta o pagamento do condomínio:
Súmula nº 258 do TST
SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.
Porém, a Reclamada, notoriamente com o único intento de dissimular essa forma de remuneração, fizera descontos no salário mensal do Reclamante para “pagar” parcialmente as despesas com moradia. É comezinho que para configurar o emprego de salário-utilidade há de existir exclusivamente o caráter contraprestativo. Ao inserir o pagamento parcial pelo obreiro, objetiva-se justamente desalinhar esse requisito de Lei. (CLT, art. 458)
Mas a manobra ardil é visível. O valor correspondente à pretensa parte correspondente ao Reclamante é irrisório, não passa de R$ 100,00 (cem reais) de um montante de R$ 1.100,00 (mil e cem reais).
Com efeito, lapidar o magistério de Maurício Godinho Delgado:
“É necessário, entretanto, reiterar-se que a validade deste suposto requisito tem sido bastante questionada por parte de expressiva da doutrina e jurisprudência. São dois os principais argumentos contrários a tal requisito: em primeiro lugar, a circunstância de ser imprecisa a própria tipificação do requisito, uma vez que não se sabe até que ponto o montante de pagamento obreiro poderia significar efetiva participação do trabalhador nos custos do fornecimento da utilidade, e não mera simulação trabalhista. Em segundo lugar, a circunstância de a adesão do trabalhador a esse pacto acessório de fornecimento da utilidade subsidiária poder ser fruto de contingenciamento da vontade do empregado no contexto da relação empregatícia. “ (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 726)
(negritos nossos)
De todo oportuno gizar o entendimento jurisprudencial com esse específico ângulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO IN NATURA. MORADIA. VALOR ÍNFIMO. GRATUIDADE COMPROVADA.
A prova dos autos revelou uma situação maquiada para evitar a caracterização do salário in natura, pela cobrança de valor ínfimo e aluguel, ônus do qual o recorrente não logrou se desvencilhar. Indubitável, portanto, que a questão se insere no âmbito dos elementos fáticoprobatórios, cujo revolvimento seria necessário à aferição da tese recursal. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Intervalo intrajornada e reflexos. A decisão colegiada deferiu o tempo de intervalo suprimido com base não só na ausência das respectivas anotações nos registros de ponto, mas nas declarações advindas da prova oral, que revelaram a inconstância do gozo regular do tempo mínimo legal de intervalo, aplicando a Súmula nº 437 do TST. Debate obstado pela Súmula nº 126 e 333 desta corte. Quanto aos reflexos no rsr, inexiste violação direta ao art. 7º, da Lei nº 605/49. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0001105-84.2013.5.08.0203; Sexta Turma; Rel. Min. Conv. Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho; DEJT 03/10/2014)
RECURSO ORDINÁRIO. SALÁRIO IN NATURA. ALIMENTAÇÃO HABITUALMENTE FORNECIDA. DESCONTOS IRRISÓRIOS NOS CONTRACHEQUES. NATUREZA SALARIAL MANTIDA.
De acordo com o caput artigo 458 da CLT, "Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (...).". Na hipótese, restou evidenciado que o fornecimento da alimentação pela Empresa era habitual, pago em razão da própria natureza do trabalho desenvolvido pelo Obreiro. Por outro lado, os descontos efetuados nos contracheques, a título de alimentação, mostram-se irrisórios, transparecendo o intuito da Empregadora de mascarar a gratuidade do benefício e, por conseguinte, de afastar a sua índole salarial. Sendo assim, inaplicável, no caso concreto, a Norma Coletiva que visava atribuir natureza indenizatória à alimentação fornecida in natura, dada a sua falta de correspondência com o instituto legal sob exame. Recurso Ordinário Empresarial a que se nega provimento, no aspecto. (TRT 6ª R.; RO 0000349-47.2012.5.06.0371; Segunda Turma; Relª Desª Eneida Melo Correia de Araújo; Julg. 08/10/2014; DOEPE 13/10/2014)
Nesse contexto, é inescusável que houvera remuneração por meio de salário-utilidade. Desse modo, esse detém natureza salarial e por isso, devida o reflexo nas verbas rescisórias abaixo evidenciadas.
2.2. Labor extraordinário
No que diz respeito ao descanso intrajornada, reza a Consolidação das Leis do Trabalho que, na espécie (trabalho de 8 horas diárias, com intervalos comuns), o Reclamante faria jus a horas de descanso entre 1 e 2 horas. (CLT, art. 71, caput)
Como asseverado anteriormente, o Reclamante trabalhava com módulo de 44 horas semanais. Inexistia, assim, compensação de horários. Desse modo, usufruíra tão só parcialmente o intervalo de descanso imperativo previsto na CLT.
Todavia esse labor em excessivo não fora remunerado.
Assim, uma vez ultrapassada a jornada regular, é dever de a Reclamada pagar a remuneração correspondente às horas extraordinária. Com efeito, esse é o magistério de Maurício Godinho Delgado:
“a) Desrespeito a Intervalo Remunerado – Tratando-se de desrespeito a intervalor remunerado, a repercussão consistirá no pagamento do referido período, como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Tendo esse lapso temporal natureza de componente da própria jornada de trabalho, de tempo de serviço obreiro para todos os fins (trata-se de interrupção contratual, lembre-se), tal desrespeito ensejará o pagamento do período correspondente como se fosse hora (ou fração desta) efetivamente laborada.
Esclareça-se que, caso o acréscimo do intervalo venha produzir a suplantação da jornada regular, o pagamento será feito, evidentemente, com o adicional de horas extras cabível. “( DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 930)
(não existem os destaques no original)
Esclareça-se que o Tribunal Superior Tribunal do Trabalho, por intermédio da Súmula 437, já firmou o entendimento de que, mesmo que haja descanso parcial intrajornada, necessário se faz o pagamento integral da hora trabalhada, in verbis:
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
Por esse norte, de toda conveniência salientar julgados que confirmam a necessidade de integração dessa verba naquelas levadas a efeito rescisório:
RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. HORA EXTRAORDINÁRIA.
O intervalo para repouso e alimentação, por tratar-se de norma de proteção à saúde e à segurança do trabalhador, prevista no artigo 7º, inciso XXII, da Constituição da República de 1988, e sendo norma de ordem pública, não pode ser suprimido nem reduzido, pois a medida é indispensável para reposição de energia, alimentação e descanso. A não concessão total ou parcial do intervalo para repouso e alimentação implica o pagamento do período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, com reflexos em outras verbas, diante da natureza salarial (inteligência da Súmula nº 437 do TST. ). (TRT 1ª R.; RO 0000132-08.2010.5.01.0017; Décima Turma; Rel. Des. Flávio Ernesto Rodrigues Silva; DORJ 28/01/2014)
REDUÇÃO DO INTERVALO INTRA-JORNADA.
É inválida a supressão ou redução do intervalo intrajornada sem a prévia autorização do Ministério do Trabalho e emprego, porquanto se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, garantido por norma de ordem pública. (TRT 12ª R.; RO 0001255-22.2013.5.12.0052; Primeira Câmara; Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira; DOESC 07/07/2014)
REDUÇÃO DO INTERVALO INTRA-JORNADA MEDIANTE CLÁUSULA CONVENCIONAL. INVALIDADE.
É inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e a art. 7º, XXII, crfb/88). Orientação jurisprudencial nº 342, SDI-1, do TST. (TRT 12ª R.; RO 0001594-38.2013.5.12.0033; Primeira Câmara; Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira; DOESC 30/05/2014)
ADMISSIBILIDADE NEGATIVA. RECURSO EM CONFRONTO COM SÚMULA. INTERVALO INTRA-JORNADA. PAGAMENTO DA TOTALIDADE DO INTERVALO QUANDO HÁ SUPRESSÃO PARCIAL. NATUREZA SALARIAL. SÚMULA Nº 437 DO TST. ARTS. 518, §1º E 557 DO CPC.
O recurso ordinário que pretende a reforma da sentença alegando que é devida apenas a parcela suprimida do intervalo intrajornada é nitidamente contrário ao entendimento consolidado pelo TST na Súmula nº 437. Aplicáveis os arts. 518, §1º, e 557, ambos do CPC. Recurso não conhecido no particular. Desvio de função. Diferenças salariais. Exsurgindo dos documentos juntados aos autos e das provas orais que o reclamante atuou como encarregado de serviços gerais, função distinta da qual fora contratado, demonstrado está o desvio de função, o que justifica a condenação da reclamada ao pagamento salarial correspondente à função efetivamente laborada, como medida de justiça, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do empregador. Recurso ao qual se nega provimento. Jornada de trabalho. Limitação pela prova testemunhal. O depoimento da primeira testemunha arrolada pelo autor não está a merecer credibilidade para aferição da real jornada de trabalho do reclamante, porquanto os horários informados discrepam em muito, não só dos demais depoimentos testemunhais como também da jornada afirmada pelo reclamante em sua petição inicial. Desta forma, a jornada obreira deve ser aferida com base no alegado na inicial, confrontando com os depoimentos pessoais das partes e das outras duas testemunhas ouvidas em juízo. Recurso ao qual se dá parcial provimento para reformar a sentença apenas quanto ao horário de saída do autor e quanto ao intervalo intrajornada, mantidos incólumes todos os demais parâmetros da sentença. Acordo coletivo de compensação dos dias de recesso de final de ano. O acordo compensação de jornada a que se refere o item IV da Súmula nº 85 do TST é o previsto no art. 7º, XXII, da Constituição da República, e no art. 59 da CLT, que pode ser firmado individualmente pelo trabalhador, visa ao atendimento das necessidades da empresa conforme as circunstâncias da atividade econômica, para o fim de distribuir as horas trabalhadas pelo empregado adequando-as conforme o seu ciclo produtivo. Já o acordo a que se refere o caso sob apreciação é coletivo, firmado que foi pelos entes representantes das categorias patronal e obreira e destinados a suprir a ausência do empregado em uma ocasião específica, qual seja, a das festas do final de ano, por recesso estabelecido no interesse dos trabalhadores. Destarte, devem ser excluídas da jornada as horas destinadas a compensar este período do recesso de final de ano, conforme as datas que foram previamente estipuladas pelos entes representativos das categorias no instrumento coletivo acostados aos autos. Recurso ao qual se dá provimento. (TRT 23ª R.; RO 0000884-66.2012.5.23.0091; Primeira Turma; Rel. Des. Osmair Couto; DEJTMT 30/08/2013; Pág. 33)
2.3. Salário in natura e Horas extras
Reflexos nas demais verbas trabalhistas
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante fora remunerado por meio de salário-utilidade. Ademais, exercera seu trabalho além do horário previsto em lei, fazendo jus, assim, às correspondentes horas extraordinárias. Todavia, essas verbas não foram computadas para os demais efeitos trabalhistas, maiormente quanto às verbas rescisórias abaixo elencadas.
2.3.1. Aviso prévio indenizado
Tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras e salário-utilidade, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.3.2. Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao acréscimo correspondente ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverá ser tomado como base de cálculo o acréscimo do salário “in natura”, devidamente atualizado (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.3.3. Férias
Impõe-se ainda a condenação da Reclamada ao pagamento de reflexo nas férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a remuneração por salário-utilidade e horas extras apuradas para o período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
2.3.4. Descanso Semanal Remunerado
Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor da remuneração de salário-utilidade e as horas extras integram o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)
2.3.5.. Depósito e saque do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o pagamento de remuneração in natura bem assim as horas extras, devido ao Reclamante reflexo dessas no pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
Esta deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência(TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Desse modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
2.3.6. Horas Extras
O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora da remuneração paga. (Súmula 340, do TST)
Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
2.3.7. Recolhimentos previdenciários
Reconhecido o pagamento in natura, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.
Todavia, requer-se seja excluída, quanto ao Reclamante, a incidência desse encargo nas parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.
2.3.8. Atualização monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.3.9. Benefícios da Justiça Gratuita
O Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios. (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º)
Nesse azo, pede-se sejam deferidos ao Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
2.3.10. Honorários advocatícios de sucumbência
Pleiteia-se a condenação da Reclamada ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.
Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.
Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.
De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:
PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR. Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101)
Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.
Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil. (CC, art. 404 e art. 389)
Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.
2.3.11. Honorários advocatícios contratuais
O Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 17)
Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde o Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:
“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”
Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).
Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.
Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda, não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.
Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.
Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT -- prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).
CÓDIGO CIVIL
Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 395 - Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
( destacamos )
Perceba, mais, que as normas acima descritas tratam de honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.
Nesse sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT. (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014)
2.3.12. Multa do art. 477
Consistia obrigação de a Reclamada efetuar o pagamento das verbas rescisórias levando em conta os valores acima debatidos. Inexistia qualquer divergência jurídica acerca do tema em enfoque no âmago desta.
Com efeito, constatou-se que o adicional de insalubridade e o adicional de horas extras não foram considerados para efeitos rescisórios.
Dessarte, ao apurar valores da rescisão com base em parâmetro flagrantemente inferior, conclui-se que o pagamento incompleto importa em inobservância ao prazo previsto no § 6º, do art. 477, implicando no pagamento da multa prevista no §8º, do mesmo dispositivo consolidado.
Nesse sentido:
MULTA DO ART. 477, DA CLT.
Ao apurar valores da rescisão com base em parâmetro flagrante e sabidamente inferior, conclui-se pelo pagamento incompleto que importa em inobservância ao prazo previsto no §6º, do art. 477, implicando no pagamento da multa prevista no §8º, do mesmo dispositivo consolidado. Na hipótese, constatou-se que as férias proporcionais e o terço constitucional da rescisão foram calculados sobre valor aquém do mínimo garantido, desconsiderando por completo, ainda, a média das comissões pagas no percentual confessadamente devido. Recurso improvido. (TRT 6ª R.; RO 0000556-44.2012.5.06.0016; Quarta Turma; Relª Desª Gisane Barbosa de Araújo; Julg. 30/10/2014; DOEPE 04/11/2014)
MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT.
Demonstrado nos autos que o pagamento das verbas rescisórias só foi efetuado por ocasião da audiência realizada no feito, sem comprovação de mora do obreiro, a empregadora incide na multa mencionada. (TRT 12ª R.; RO 0000016-73.2014.5.12.0043; Sexta Câmara; Rel. Juiz Reinaldo B. de Moraes; DOESC 31/10/2014)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MULTA DO ART. 477, DA CLT. Devida, à míngua de prova de pagamento dos haveres rescisórios no prazo legal, ônus que recaía sobre o pólo passivo, na forma do art. 333, II, do CPC. (TRT 6ª R.; RO 0000837-33.2012.5.06.0005; Quarta Turma; Relª Desª Dinah Figueirêdo Bernardo; Julg. 16/10/2014; DOEPE 28/10/2014)
Nesse passo, o Reclamante faz jus ao pagamento da multa prevista no p. 8º., do art. 477, da CLT.
3 – P E D I D O S e requerimentos
CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 282, incs. IV, VI e VII
3.1. PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
( a ) que a Reclamada seja condenada a pagar os reflexos de horas extras e salário-utilidade, essa a ser apurada na forma da Súmula 258 do TST, nas seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
( 1 ) as diferenças de salários não pagos durante toda a vigência do contrato: R$ 000,00
( 2 ) diferenças aviso prévio indenizado, levando-se em conta a diferença do adicional de insalubridade e horas e extras não recolhidos: R$ 000,00
( 3 ) diferenças de décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo: R$ 000,00
( 4 ) diferenças de férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00 ;
( 5 ) diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00;
( 6 ) horas extraordinários, com reflexos nas demais verbas remuneratórios: R$ 000,00;
( 7 ) pagamento das diferenças dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório: R$ 0.000,00 ;
( 8 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39): R$ 000,00;
( 9 ) honorários advocatícios de sucumbência, de já almejados como de 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação: R$ 00.000,00;
( 10 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante: R$ 00.000,00;
( 11 ) Multa do art. 477 da CLT: R$ 000,00;
3.2. REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.
Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x )
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de outubro de 0000.
Fulano de Tal
Advogado – OAB (RS) 0000