RAZÕES DE APELAÇÃO
EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE _________________/UF
PROCESSO Nº _________________
APELANTE, já qualificado nos autos da ação em epígrafe na qual contende com a União Federal, igualmente qualificada, por meio de sua advogada que esta subscreve e, em conformidade com o que preceituam os artigos 1009 a 1014 do Código de Processo Civil, apresentar seu
RECURSO DE APELAÇÃO
contra decisão proferida às fls., que julgou improcedente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Requer, também, nesta oportunidade, seja o apelado intimado a apresentar suas contrarrazões no prazo legal e, após - com ou sem elas, sejam os presentes autos encaminhados ao Egrégio Tribunal Federal para recebimento, julgamento e provimento do presente recurso.
O PREPARO: se os autos forem digitais, de acordo com o provimento n°. 2.041/2013, de 21/02/2013, não é mais necessário o recolhimento da taxa judiciária do porte de remessa e de retorno. Se físicos, o recolhimento é da ordem de 10 (dez) UFESPs + taxa do porte de retorno. Para o exercício de 2019, o valor da UFESP é de R$ 26,53, devendo ser recolhido na Guia DARE-SP - código 234-3.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: ______________________________
Apelados: União Federal e Banco do Brasil
Autos nº ______________________________
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA TURMA,
EMÉRITO(A) RELATOR(A),
A autora, doravante denominada apelante, é pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional e, atualmente, conta com funcionários, e uma carga de despesas bastante elevada. Desta gama de despesas, também faz parte a incidência da alíquota de 10% (dez por cento) sobre a integralidade dos depósitos que a apelante realizou - e ainda realiza - a seus funcionários à título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS - acrescido das remunerações aplicadas às contas a que são vinculados, por ocasião de suas dispensas nas oportunidades em que acontecem sem justa causa.
Ocorre que tal tributo, denominado “contribuição social” e instituído pela Lei Complementar n° 110/2001, destinava-se a saldar valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, cujo fato gerador já nem existe mais. Além disso, a contribuição em questão tem natureza eminentemente tributária, fato que exclui as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL - como é o caso da apelante – de sua obrigatoriedade, nos exatos termos do artigo 13, parágrafo 3°, da LC 123/2006.
Deste modo, ingressou a apelante com a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, c/c ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA e REPETIÇÃO DE INDÉBITO, no intuito de que lhe fosse concedida a antecipação da tutela pretendida, bem como a restituição da integralidade dos valores que pagou indevidamente, com seus respectivos acréscimos, juros e correção monetária.
No entanto, não obstante a apelante não ter olvidado esforços em explanar minuciosamente todos os motivos de fato e de direito que, acreditou, fossem capazes de culminar com a procedência do pleito, surpreendeu-se com o resultado de PARCIAL PROCEDÊNCIA da sentença, constante de fls. ___.
1) DAS PRELIMINARES
1.1) DA NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA (possibilidade)
Da sentença consta que a apelante ingressou com a presente ação declaratória de inexigibilidade da obrigação tributária com base no “EXAURIMENTO” da finalidade da alíquota em comento, conforme segue:
“... onde se pleiteia o reconhecimento da perda de finalidade justificadora da instituição da contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 e, consequentemente, se determine à ré que se abstenha de exigir a referida exação, em virtude de inexistência de relação jurídica tributária, haja vista o exaurimento da finalidade que justificou a instituição da contribuição em tela, além de ser incompatível com o regime do Simples (LC 123/2006) ...”.
Dela consta, também, o indeferimento do pedido de reembolso imediato das quantias já pagas à título desta mesma contribuição, pedido que a apelante jamais fez. Surpresa com ambos os desencontros, requer-se que V. Exas. se dignem, com a devida vênia, de determinarem o retorno destes autos ao Juízo “a quo”, para que, lá, enfim, possa ser anulada a atual sentença que padece de vício, bem como proferida uma nova, que contenha fundamentação pertinente e que julguem pedidos reais, dentro dos limites processuais.
A Jurisprudência, a respeito, diz:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. ACOLHIMENTO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA DE ORIGEM. ACOLHERAM A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, RESTANDO PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70056714942, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 13/11/2013). (TJ-RS - AC: 70056714942 RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Data de Julgamento: 13/11/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/11/2013).
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PROCESSUAL CIVIL. CARACTERIZAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ACOLHIMENTO. MATÉRIA PREJUDICIAL AO EXAME DO MÉRITO DOS RECURSOS. I - A teor do artigo 460 do Código de Processo Civil, a sentença condenou o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado e, caracterizado o julgamento extra petita, o decisum padece de nulidade, sendo de rigor o acolhimento da preliminar. II - Porém, o recurso da Autarquia não se limitou à alegação de nulidade da sentença, tendo, ao revés, pugnado pela reforma quanto ao mérito da decisão singular. III - O acolhimento da preliminar arguida torna prejudicado o exame do mérito da apelação, bem como da remessa oficial, tida por ocorrida, eis que é matéria prejudicial. IV - Preliminar de nulidade da sentença acolhida. Prejudicada apelação e a remessa oficial, tida por interposta, devolvendo-se o feito à primeira instância para o regular prosseguimento. (TRF-3 - AC: 45651 SP 1999.03.99.045651-6, Relator: JUIZ CONVOCADO EM AUXÍLIO MARCUS ORIONE, Data de Julgamento: 25/07/2005, NONA TURMA)
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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, SUSCITADA PELO RELATOR. ACOLHIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APRECIAR A LIDE NOS LIMITES EM QUE FOI PROPOSTA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Consagrou-se, no ordenamento processual civil, o princípio da congruência, de modo que é imperiosa a correlação entre a decisão judicial e o pedido autoral. 2. In casu, o magistrado negou à parte direito estranho ao pedido formulado na exordial, razão pela qual se faz necessária a nulidade do julgado e o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que a lide seja apreciada nos limites em que foi proposta. 3. Precedentes do STJ (REsp 988.870/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 364, AgRg no REsp 1059409/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/11/2008, DJe 09/12/2008) e do TJRN (AC 2016.017467-2, Relª Desembargadora Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 20/06/2017 e AC 2016.019831-1, Rel. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 25/07/2017). 4. Acolhimento de preliminar suscitada pelo Relator. (TJ-RN - AC: 20170094236 RN, Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr., Data de Julgamento: 28/11/2017, 2ª Câmara Cível)
1.2) DA SENTENÇA OMISSA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO (possibilidade)
A sentença recorrida traz um enorme descompasso legal no que diz respeito ao “Dever de Motivação” do qual devia estar imbuído o Magistrado ao proferi-la. Deixou, inadvertidamente, de indicar os motivos que o fizeram opinar pelo indeferimento de alguns pedidos e, noutros, limitou-se apenas a transcrever o teor de alguns julgados.
A apelante sente-se extremamente prejudicada com tal situação que, além de macular qualquer concepção que se possa ter de “processo justo”, lhe impossibilita de apresentar argumentos que sejam passíveis de reformar o julgado, ante a escassez de fundamentos nos quais se possa apegar.
Deste modo, requer-se que V. Exas. se dignem, com a devida vênia, de determinarem o retorno destes autos ao Juízo “a quo”, para que, lá, enfim, possa ser proferida uma nova sentença, com a devida fundamentação legal, e com a indispensável indicação dos motivos que levaram o Magistrado a opinar pelo indeferimento dos pedidos.
A jurisprudência a respeito diz:
PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. Evidenciando-se que a sentença proferida pelo magistrado monocrático carece de fundamentação, impõe-se o reconhecimento de sua nulidade e o retorno dos autos à origem para o fim de que outra sentença seja proferida em seu lugar. (TRF-4 - APL: 50269549720154049999 5026954-97.2015.404.9999, Relator: HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/04/2017, SEXTA TURMA).
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APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – ISS – Alegação de nulidade de sentença por ausência de fundamentação – Ocorrência – A transcrição do inteiro teor de um julgado não supre a necessidade de fundamentação da sentença, requisito indispensável e pressuposto constitucional de validade das decisões judiciais – Nulidade reconhecida por ausência de requisito essencial – Jurisprudência do STJ e desta C. Câmara – Causa que não se encontra madura para julgamento – Inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC – Sentença nula por ausência de fundamentação – Retorno à origem para prolação de nova sentença – Recurso do contribuinte provido para anular a sentença, prejudicado o do Município. (TJ-SP - APL: 00180583320088260564 SP 0018058-33.2008.8.26.0564, Relator: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 10/11/2015, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2015)
1.3) DISPOSITIVO DA SENTENÇA DISSOCIADO DA FUNDAMENTAÇÃO (possibilidade)
Outra queixa que merece avaliação preliminar antes do mérito, é o fato de que a parte dispositiva da sentença recorrida está completamente dissociada da respeitável fundamentação elaborada pelo Nobre Magistrado “a quo”.
O Magistrado de 1ª instância defendeu a todo o tempo a procedência da ação declaratória - e isso pode ser facilmente comprovado por meio de sua fundamentação – mas, no entanto, opinou pelo indeferimento do pedido.
Assim sendo, requer que V. Exas. se dignem de determinar a anulação da sentença em comento e o retorno destes autos à 1ª instância, para que o Magistrado prolator possa empenhar-se na confecção de um outro julgado, de cuja fundamentação decorra logicamente a parte dispositiva.
A Jurisprudência, a respeito, diz:
PROCESSUAL CIVIL. SOLUÇÃO DO PEDIDO EM RELAÇÃO A CORRÉ. FALTA DE EXPRESSA MENÇÃO NO DISPOSITIVO. NULIDADE DA DECISÃO. DISPOSITIVO DA SENTENÇA DISSOCIADO DA FUNDAMENTAÇÃO. INCOERÊNCIA LÓGICO-JURÍDICA ENTRE AS PREMISSAS E A CONCLUSÃO. OMISSÃO. SENTENÇA CITRA PETITA. 1. A Constituição Federal consagra em seu art. 93, IX, o princípio da motivação das decisões judiciais, do qual se extrai a obrigatoriedade, sob pena de nulidade, de fundamentação de todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. 2. O Código de Processo Civil estabelece dentre os elementos essenciais da sentença sua fundamentação, contendo a discussão analítica dos fatos e do direito aplicável, e o dispositivo, no qual se traz a solução do litígio. A exigência é reiterada no art. 165 do estatuto processual, no qual se prescreve que "as sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso". 3. Consiste a fundamentação na tarefa do magistrado de externar suas razões de decidir, mediante a exposição, de modo lógico e coerente, das circunstâncias que interferiram em seu convencimento e do raciocínio que o conduziu à decisão enunciada. A exteriorização da motivação, portanto, vincula inarredavelmente a conclusão lançada no dispositivo do ato decisório. 4. Ao deixar de mencionar expressamente em sua parte dispositiva a solução da lide quanto à corré Proair, a sentença pode ser vista sob dois enfoques. No primeiro deles, diante da parcial procedência em face da corré Infraero, teria julgado improcedente o pedido em face da Proair, o que revelaria patente contradição entre a motivação e o dispositivo, na medida em que reconhecido o direito de regresso no corpo da decisão e, em sua conclusão, a empresa privada ficaria isenta de responsabilidade quanto ao evento lesivo. Em uma segunda leitura, caracterizaria decisão citra petita, diante da falta de manifestação juízo sentenciante quanto ao pedido de condenação da litisconsorte passiva Proair, categoricamente formulado na inicial. 5. Em ambas as hipóteses, padece a sentença recorrida de vício de nulidade absoluta, seja pela manifesta incoerência entre a fundamentação e o dispositivo, seja pela configuração de decisão citra petita, diante da omissão quanto a parte fundamental da postulação da autora, impondo-se a anulação da sentença para que outra seja proferida. Apelações das partes prejudicadas. (TRF-3 - AC: 11591 SP 0011591-16.2004.4.03.6105, Relator: JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, Data de Julgamento: 21/11/2013, SEXTA TURMA)
2) DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
Havendo a superação de todas as preliminares arguidas, requer seja analisado o mérito do presente recurso. E isso equivale a dizer que, muito embora haja respeito pela N. decisão do I. Magistrado “a quo”, dela discorda totalmente a apelante, e seu inconformismo pode ser traduzido pelo conteúdo constante das linhas que seguem.
Eméritos Julgadores, a Lei Complementar n° 110/2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em casos de despedida de seus funcionários sem justa causa, que se traduz numa alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos realizados a título de FGTS, durante todo o período de vigência de seus respectivos contratos de trabalho.
Tal porcentagem seria acrescida aos respectivos 40% da multa relativa ao FGTS e demais encargos exigidos pela Lei Trabalhista. Assim sendo, os referidos 10% têm natureza eminentemente tributária, de sorte que os outros 40% não.
Esse fato faz com que a empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL esteja desobrigada do recolhimento da contribuição em comento. Através da legislação do SIMPLES NACIONAL é possível inferir-se que as pequenas e médias empresas teriam apenas que recolher os seguintes tributos, elencados no artigo 13 da lei 123/2006: IRPJ; IPI; CSLL; CONFINS; PIS/Pasep; CPP; ICMS e ISS. Isso não equivaleria a dizer que estaria a apelante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União? Certamente que sim. Veja:
“as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.
A previsão constante do artigo em epígrafe faz com que não haja possibilidade de exigir-se das microempresas e empresas de pequeno porte quaisquer das demais contribuições que sejam instituídas pela ré, salvo as expressamente incluídas ou ressalvadas pela lei.
E haja vista que a contribuição social instituída pelo artigo 1º da LC 110/2001 não foi incluída no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no artigo 13 da LC 123/ 2006, nem foi excepcionada pelo parágrafo 1º do mesmo artigo, sua imposição ao SIMPLES NACIONAL torna-se inadmissível!
E é com base nestes exatos fundamentos, Ínclitos Julgadores, que o TRF da 4ª e 1ª Regiões têm exarado decisões positivas em prol de empresas contribuintes como a apelante, e determinando que lhe sejam restituídos os valores pagos indevidamente, cobrados nesta ação, hoje, em forma de repetição do indébito.
A contribuição em comento, muito embora fosse exigida da autora em conjunto com a multa dos 40%, sempre fora destinada à ré. E que tal tributo, denominado “contribuição social” e instituído pela Lei Complementar n° 110/2001, destinava-se a saldar valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre saldos das contas vinculadas do FGTS existentes à época dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, que ocasionaram um “rombo” estimado em milhões, cujo déficit já fora inclusive superado. Mas este não é o cerne da controvérsia.
Não obstante o advento da LC 123/2006, a apelante continua sendo submetida à obrigatoriedade dos recolhimentos atinentes à “contribuição social” instituída pela LC 110/2001 e, consequentemente, é imperioso que seja obtido um provimento jurisdicional que lhe seja favorável não só no sentido de lhe declarar a inexigibilidade imediata da contribuição, mas também reconhecida como devida a respectiva restituição dos valores que desembolsou no período tido como indevido.
E se a contribuição social em comento, Nobres Julgadores, não foi incluída na gama de tributos sujeitos ao recolhimento unificado previsto no dispositivo em questão, e nem tampouco foi excepcionado pelo § 1º do mesmo artigo, sua exigência é palpavelmente indevida. E não é só: o § 3º do artigo 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam DISPENSADAS do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;
II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;
III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;
IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;
V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;
VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;
VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;
VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;
X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;
XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;
XII - Contribuição para o PIS/Pasep, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;
XIII - ICMS devido (...)
XIV - ISS devido:
a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;
b) na importação de serviços;
XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.
§ 1º-A. Os valores repassados aos profissionais de que trata a Lei no 12.592, de 18 de janeiro de 2012, contratados por meio de parceria, nos termos da legislação civil, não integrarão a receita bruta da empresa contratante para fins de tributação, cabendo ao contratante a retenção e o recolhimento dos tributos devidos pelo contratado. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
§ 2º Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1o deste artigo, será definitiva.
§ 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.” (grifo nosso).
De acordo com o exposto em epígrafe, bem se vê que as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, como é o caso da apelante, encontram-se ISENTAS das demais contribuições instituídas pela União. Trata-se, inclusive, de norma ESPECIAL, devendo prevalecer, portanto, sobre a LC n° 110/2001 – norma geral – responsável por instituir a contribuição social prevista em seu artigo 1°.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, cuja ementa abaixo se transfere:
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º, CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 4033, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, Dje-024 DIVULG 04/02/2011 BUBL 07/02/2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-PP-00195 RSJADV mar., 2011, p.28-37)
Outra decisão que também endossa a urgente necessidade de procedência de tudo quanto está sendo requerido pela autora nestes autos, foi proferida pelo I. Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao autorizar liminarmente uma empresa optante pelo SIMPLES a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS até o julgamento virtual da demanda, nos autos de nº 5000643-79.2018.4.03.6123, cujo teor segue, na íntegra:
5000643-79.2018.4.03.6123 - 1ª VARA GABINETE - DECISÃO JEF Nr. 2018/6329005883 AUTOR: SERVSTEEL MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA (SP320293 - HARRISSON BARBOZA DE HOLANDA, SP316399 - BÁRBARA CAROLINE MANCUZO) RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN) (LUCIANA TEIXEIRA DA SILVA PINTO) Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito, movida em face da União Federal, objetivando abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, por ser optante do SIMPLES nacional, fundamentando estar desobrigada de tal recolhimento conforme previsão expressa na Lei Complementar nº 123/2006. Destaca que referida contribuição é devida no percentual de 10% sobre os depósitos de FGTS dos empregados da autora por ocasião das rescisões contratuais. Requer a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes do art. 151, inciso IV do CTN. É o relatório do essencial. Decido. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, exige, para a sua concessão, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, enquanto a tutela de evidência é destinada às hipóteses estabelecidas no artigo 311, dentre as quais a necessidade exclusiva de prova documental em casos repetitivos ou regulados por súmula vinculante. Probabilidade do direito é aquela capaz de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo, sendo os fundamentos da pretensão à tutela antecipada relevantes e apoiados em prova idônea. Já o perigo de dano implica no risco de grave lesão ao direito da parte caso o provimento jurisdicional não seja conferido de imediato. No caso vertente, verifico que a autora comprovou ser optante do SIMPLES Nacional, consoante consulta juntada a fl. 49 dos documentos acostados à inicial. O artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01 dispõe que, no caso de demissão sem justa causa, é devida pelos empregadores contribuição social sob a alíquota de 10% (dez) por cento, incidente sobre o montante de todos os depósitos de FGTS. Entendo, contudo, que referida contribuição não é devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tendo em vista o advento da LC nº 123/06, que instituiu o regime diferenciado de tributação, a qual não prevê em seu art. 13 o pagamento da referida exação. Desse modo, não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida. Ademais, o § 3º do art. 13 dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES ficam dispensados do pagamento das demais contribuições instituídas pela União e não previstas na legislação. Desse modo, considerando que a Lei do SIMPLES Nacional é uma norma especial, deve prevalecer sobre a LC nº 110/2001, por se tratar de norma geral. Pelos fundamentos acima, entendo, nesse exame perfunctório, ser indevida a cobrança da contribuição de 10% do FGTS para a autora. Presente o risco de dano caso a autora deixe de recolher a contribuição em comento, sujeitando-se a eventuais cobranças e penalidades por parte do Fisco. Diante disso, DEFIRO o pedido de concessão da tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade da cobrança de alíquota de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa procedidas pela requerente até julgamento final deste feito. Cite-se a ré. Int.
3) DOS PEDIDOS
Diante do exposto, a parte Autora requer:
1) recebimento e processamento do presente recurso de apelação para o fim de que:
a) Seja decretada a nulidade da sentença “extra petita”, proferida pelo I. Magistrado “a quo”, com a determinação de retorno dos autos à 1ª instância para que outra, válida, possa ser proferida.
b) Seja decretada a nulidade da sentença omissa por falta de fundamentação, proferida pelo I. Magistrado “a quo”, com a determinação de retorno dos autos à 1ª instância para que outra, válida, possa ser proferida.
c) Seja decretada a nulidade da sentença que teve seu dispositivo dissociado da fundamentação, proferida pelo I. Magistrado “a quo”, com a determinação de retorno dos autos à 1ª instância para que outra, válida, possa ser proferida.
2) Se superada(s) a(s) preliminar(es) arguida(s), seja julgado o mérito do presente recurso de apelação, com seu consequente provimento, para o fim de que:
a) Seja declarada a suspensão da relação jurídico-tributária que impõe à apelante o dever de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo artigo 1° da LC 110/2001.
b) Seja a apelada condenada a restituir à autora a integralidade dos valores relativos ao período tido como indevido - respeitado o prazo decadencial - que recebeu indevidamente, com seus respectivos acréscimos, juros e correção monetária, todos a serem apurados em sede de execução de sentença pelo Juízo “a quo”.
c) Seja, a apelada, condenada ao pagamento dos honorários e custas processuais em conformidade com o que dispõe o art. 85, parágrafo 3º, incisos I à V.
d) Seja a apelada intimada para que, no prazo legal, apresente suas contrarrazões.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)