EMBARGOS DE TERCEIRO 388~1
MERITÍSSIMO DOUTOR JUIZ DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXX/XX –TRT DA XXª REGIÃO.
Processo nº. : XXXXXXX-XX.20XX.X.XX.XXXX
XXXXXXXXX Ltda, já qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista em referência, que lhe move XXXXXX XX XXXXX, notificado à ordem de Vossa Excelência, vem, por seu procurador signatário, no prazo assinalado, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, dizendo e requerendo o que segue:
Antes de adentrar no mérito da análise dos cálculos, cumpre esclarecer que a presente manifestação não tem caráter protelatório, mas visa tão somente garantir que a apuração dos valores devidos em razão da condenação obedeça aos critérios estabelecidos na decisão, aos mandamentos legais e à justiça.
Determinada a citação, dando-se início à fase executória, o Meritíssimo Juízo emitiu a Certidão de Cálculos, a qual serviu de base para a Citação recebida.
Citado, o Reclamado efetuou depósito judicial conforme documento comprobatório que já foi juntado aos autos, oferecendo os presentes Embargos à Execução no prazo legal.
Contudo, verifica-se que o Juízo, ao elaborar a Certidão de Cálculos, incidiu em equívoco, majorando os valores constantes da Citação recebida.
Veja-se que o equívoco é simples, mas resulta em diferença significativa no cálculo da condenação devida pelo Reclamado. Seguem os pontos embargados:
1. Das hora extras
Ao elaborar os demonstrativos de ID 1111111111 - pág. XX/XX, o Sr. Perito não observou a regra instituída no § 1º do artigo 58 da CLT, que determina a desconsideração no computo da jornada, as variações de horário não excedentes de 05 (cinco) minutos, que antecedem ou sucedem o início e o final da jornada, respectivamente.
Art.58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1º Não serão descontados nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001).
Igualmente é equivocado o critério de cálculo do número de horas extras noturnas a partir das 05h até o final da jornada, onde o Sr. Perito aplica a redução ficta na contagem das horas desse período, onde somente é devido o adicional, não cabe a aplicação da redução ficta no computo destas horas, nos termos da OJ 6, da SDI1 do TST, como também da Súmula nº 60 do TST.
OJ 6 da SDI do C. TST
Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
Este critério também foi consagrado pela Súmula 60 do TST, pela interpretação do art. 73, § 5º, da CLT.
Súmula nº 60 do TST
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO
DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
Agindo dessa forma, o Sr. Perito onera a liquidação, pois encontra uma quantidade muito maior daquelas devidas como Horas Extras destinadas à compensação e excedentes à oitava diária, o que compromete integralmente seu Laudo proposto à liquidação, o que o torna imprestável ao feito.
Este critério também foi consagrado pela Súmula 60 do TST, pela interpretação do art. 73, § 5º, da CLT.
2. Das contribuições previdenciárias da Reclamada
As Contribuições Previdenciárias - Encargos da reclama, apuradas pelo perito do Juízo no ID de nº 2222222 - página XX/XX, onde é aplicado a alíquota de 20% de Contribuição "Parte Empresa" e de 3% de Contribuição ao SAT - Seguro Acidente de Trabalho, totalizando 23% de contribuição incidente sobre as verbas remuneratórias.
Os cálculos apresentados pelo perito do juízo não observam adequadamente a condição da reclamada na época em que devidas estas contribuições, pois a partir da Competência Agosto/2012 entrou em vigor a lei de Nº 12.715/2015 que trata da "Desoneração da Folha de Pagamento" das empresas, ora anexas, que alterou a alíquota das contribuições previdenciárias sobre as folhas de salários devidas pelas empresas.
A nova norma altera as alíquotas da contribuição previdenciária que incidem sobre a folha de salários, previstas na Lei nº 12.715/2012, determinou novos critérios para o cálculo da arrecadação, estabelecida pela Lei Orgânica da Seguridade Social, instituída pela Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, norma esta não observada pelo perito do juízo.
As empresas fabricantes dos produtos constantes no Anexo da Lei nº 12.715/2012 foram favorecidas pela substituição da contribuição para a Seguridade Social à alíquota de 20% sobre a "Folha de Salários" (incisos I e III do art. 22 da lei 8.212/1991) pela contribuição incidente sobre a receita bruta, dessa forma a reclamada possui alíquotas reduzidas a partir de Agosto/2012, nos seguintes termos:
[COLACIONAR DEMONSTRATIVO DAS ALÍQUOTAS]
O Sr. Perito aplica indistintamente a alíquota de 20% para todo o período liquidando, o que também carece de retificação.
A Lei 12.546/2011, ora anexa, listando os produtos que passaram a ter tal alteração a contar de agosto de 2012, sendo a reclamada enquadrada no código 87.02 VEÍCULOS AUTOMÓVEIS PARA TRANSPORTE DE DEZ OU PESSOAS OU MAIS, INCLUÍDO O MOTORISTA.
Sendo assim, a empresa reclamada, a partir da competência agosto de 2012, não mais contribui à Previdência Social na alíquota de 20% sobre os salários pagos, mas sim com 1% sobre o valor da receita bruta, o que vem praticando desde então.
Neste sentido, o Acórdão do TRT-4 que deu provimento ao Agravo de Instrumento, contra a sentença homologatória dos cálculos de liquidação, em que não foi observado os índices de Contribuição Previdenciária da reclamada nos termos da Lei 12.546/2011, conforme abaixo:
PROCESSO: 0033500-04.2008.5.04.0305 AIRREMENTAAGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (QUOTA PATRONAL). PROGRAMA 'REINTEGRA' (REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS). LEIS N°s. 12.546/2011 E 12.715/2012 E DECRETO LEI Nº. 7.828/2012. A definição da aplicabilidade das Leis invocadas está inarredavelmente vinculada à definição do fato gerador das contribuições previdenciárias. E, a respeito, esta Seção Especializada em Execução sedimentou o entendimento de que o fato gerador das contribuições previdenciárias, nas ações trabalhistas, perfectibiliza-se com a definição em juízo do crédito devido - no caso, quando da homologação da sentença de liquidação -, entendimento este que embasou a edição da Orientação Jurisprudencial nº 1, item I, deste Colegiado. Hipótese em que a sentença homologatória da conta de liquidação foi proferida em 13.06.2014, portanto já na vigência das Leis invocadas e quando já contemplada a executada no programa de desoneração da folha de pagamento denominado "Reintegra". Recurso provido, no aspecto.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. LEI Nº. 12.546/2011. A reclamada reitera que sua atividade empresária está contemplada no programa do Governo Federal de desoneração da folha de pagamento, nos termos das Leis nºs. 12.546/2011 e 12.715/2012 e do Decreto Lei nº. 7.828/2012. Defende que "somente poderá ser considerado como devido o INSS patronal referente a alíquota de SAT/RAT (3,0%) e de 8,0% parte empresa" (fl. 621).
Na sentença agravada, a pretensão de limitação da alíquota da contribuição previdenciária patronal foi rejeitada nos seguintes termos:
"(...) no tocante às arguições tecidas pela embargante no item 14 da fl. 621, acolho como razões de decidir os esclarecimentos prestados pelo contador na fl. 594 para rejeitar os presentes embargos: 'as parcelas deferidas na presente ação referem-se ao período [março/2003 a março/2008] este anterior à edição da lei 12.715/2012, motivo pelo qual são devidas as contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas'" (fl. 654v).
Prospera a insurgência.
Inicialmente, destaco ser incontroverso o fato de estar a executada contemplada no programa denominado "Reintegra" (Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras). Ressalto que a União, intimada pessoalmente do recurso interposto, abriu mão do prazo para manifestação, conforme certificado à fl. 705.
Importa sinalar que a conta originariamente apresentada pela executada, às fls. 409 e seguintes, já limitara a alíquota da contribuição previdenciária na forma defendida nas razões recursais (vide quadro à fl. 428).
Logo, a questão a ser solvida limita-se à aplicabilidade das regras de desoneração da folha de pagamento, instituídas em legislação do ano de 2011, para créditos que decorrem de relação de trabalho havida em período anterior (de março de 2003 a março de 2008).
Apreciando a matéria, esta Seção Especializada em Execução vem decidindo de acordo com a pretensão veiculada pela ora agravante, como se infere exemplificativamente nos seguintes precedentes:
AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. QUOTA PATRONAL. LEI Nº 12.546/11. O art. 8º da Lei nº 12.546/11, com vigência a contar de 02 de agosto de 2011, substituiu a quota patronal das contribuições previdenciárias de 20% pelo recolhimento de 1,0% sobre a receita bruta, sendo aplicável a acordo entabulado que previu o recolhimento das contribuições previdenciárias para data posterior à sua vigência, já que o fato gerador dessas é o pagamento. Aplicação dos artigos 8º e 52 da Lei nº 12.456/11, 105 do CTN e da Orientação Jurisprudencial nº 01 da SEEx. (TRT da 04ª Região, Seção Especializada em Execução, 0115800-60.2007.5.04.0304 AP, em 13/08/2013, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Vania Mattos, Desembargador Wilson Carvalho Dias, Desembargador George Achutti, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso) (TRT da 04ª Região, SECAO ESPECIALIZADA EM EXECUCAO, 0034600-57.2009.5.04.0305 AP, em 26/08/2014, Desembargadora Lucia Ehrenbrink - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Desembargador Luiz Alberto de Vargas, Desembargadora Vania Mattos, Desembargadora Rejane Souza Pedra, Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal).
AGRAVO DE PETIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição previdenciária é o trânsito em julgado da liquidação de sentença, ou da decisão homologatória de acordo, marco temporal da constituição da mora do devedor. Hipótese em que aplicável ao acordo pactuado para recolhimento da cota patronal na forma instituída pela Lei 12.546/11, pois a homologação deste ocorreu em 16-10-2013. (TRT da 04ª Região, SECAO ESPECIALIZADA EM EXECUCAO, 0034600-57.2009.5.04.0305 AP, em 26/08/2014, Desembargadora Lucia Ehrenbrink - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Desembargador Luiz Alberto de Vargas, Desembargadora Vania Mattos, Desembargadora Rejane Souza Pedra, Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal).
Efetivamente, a definição da aplicabilidade das Leis invocadas está inarredavelmente vinculada à definição do fato gerador das contribuições previdenciárias. E, a respeito, esta Seção Especializada em Execução sedimentou o entendimento de que o fato gerador das contribuições previdenciárias, nas ações trabalhistas, perfectibiliza-se com a definição em juízo do crédito devido - no caso, quando da homologação da sentença de liquidação -, entendimento este que embasou a edição da Orientação Jurisprudencial nº 1, item I, deste Colegiado.
Na espécie, a sentença homologatória da conta de liquidação foi proferida em 13.06.2014, portanto já na vigência das Leis invocadas e quando já contemplada a executada no programa de desoneração da folha de pagamento denominado "Reintegra".
Observo, de qualquer sorte, que a executada admite ser devido o INSS patronal referente a alíquota de SAT/RAT (3,0%) e de 8,0% parte empresa, como de fato observara na conta apresentada (vide fls. 427/428).
Ante o silêncio da União e assentado o entendimento de que aplicável a Lei nº. 12.546/2011 ao caso em exame, impõe-se a reforma da decisão para o fim de retificar a conta no particular.
Assim, dou provimento ao agravo de petição da executada para determinar a retificação dos cálculos de liquidação no tocante às contribuições previdenciárias (quota patronal), a fim de que sejam observadas as alíquotas de SAT/RAT (3,0%) e de 8,0% parte empresa.”
Neste contexto, uma vez justificada e comprovada a condição de empresa desonerada pelo INSS, requer a embargante o acolhimento de seus embargos, para considerar o valor da correta contribuição da empresa para com a Previdência Social, com base nos cálculos ora apresentados.
Desse modo, impugnamos o cálculo ora apresentado, que deverá ser retificado.
TOTAL DA EXECUÇÃO
RESUMO – VALORES EM XX/XX/2017
Taxa Geral da Execução – cálculos Reclamado R$ XX.XXX,XX
Taxa Geral da Execução – cálculos Autor/Perito R$ XX.XXX,XX
Diferença R$ X.XXX,XX
II - CONCLUSÃO
Restam impugnados os cálculos apresentados, de acordo com a fundamentação acima exposta, visto que o cálculo elaborado e impugnado contém excesso de R$ X.XXX,XX (xxxxx mil, xxxxxxxxxx reais e xxxxxxx centavos). Logo, o respectivo valor merece ser retificado.
Isto posto, requer o executado a TOTAL PROCEDÊNCIA dos presentes Embargos à Execução, a fim de que a execução do valor seja adequada aos fundamentos ora expostos, com a redução da conta nos valores indicados, para que não haja violação à Constituição Federal em seu art. 5º, inciso II, XXXV, XXXVI e LIV, bem como ao art. 150, I também da CF, e aos preceitos infraconstitucionais apontados na fundamentação, para os quais desde já se requer seja emitido posicionamento desse Douto Juízo, com escopo de prequestionamento.
Termos em que, pede e espera deferimento.
XXXXXXX/XX, XX de Janeiro de 20XX.
XXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/UF XX.XXX