CONTESTAÇÃO FAXINEIRA ALEGANDO DOENÇA PROFISSIONAL ATIVIDADE INSALUBRE (1) (1)

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA ____ VARA DO TRABALHO DE ________________ - UF

Processo nº XXXXX-XXXX

______________________, já qualificada na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua procuradora signatária, oferecer CONTESTAÇÃO Á RECLAMATÓRIA TRABALHISTA que lhe move ______________________, igualmente já qualificada nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:

1 – Da inicial

A Reclamante ajuizou a presente ação alegando que trabalhou para a Reclamada de 1º/10/1996 a 18/01/2007, duas vezes por semana, na função de faxineira, tendo vindo a sofrer doença profissional em decorrência de suas atividades laborais, de forma que se diz detentora de estabilidade. Além disso, busca adicional de insalubridade em grau máximo, indenização por danos morais e estéticos, indenização de lucros cessantes, concessão de vale transporte intermunicipal e vale refeição em todo período contratual.

Contudo, após uma análise dos argumentos sobre os fatos que baseia a presente, claro restará que não há como prosperar a ação.

2 – PRELIMINARMENTE

2.1 - Da Prescrição

Ab initio, é argüida a prescrição extintiva de direitos e obrigações, consubstanciada no art. 11 da CLT e no art. 7º, inciso XXIX, alínea “a” da Constituição Federal, sobre os pedidos constantes na inicial, requerendo sejam declarados fulminados pela prescrição qüinqüenal todos os pedidos compreendidos no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

2.2 – Da inépcia dos pedidos referentes aos vales-transportes e vales-refeição

A reclamante lançou na inicial pedido para “indenização de vales-transportes e vales-refeição durante todo contrato”. Contudo, para o primeiro não mencionou quantidade utilizada, valor ou quantum pretendido; para o segundo, não indicou um único fundamento para tal.

É certo que a petição laboral trabalhista não tem os mesmos requisitos previstos no art.319 do NCPC, tendo disciplina própria na CLT. No entanto, o estatuto celetista prevê que o pedido deve ser certo e determinado (art. 852-B, I) e que a petição deve conter a suma do pedido (art. 840), o que não ocorre em face do laconismo presente na peça pórtica, eis que simplesmente lança genericamente pedidos, colaciona jurisprudências, sem especificar sequer o número de vales supostamente necessários à Autora e seu valor aproximado.

Assim, nos termos do art. 330, I, do NCPC, deve ser considerado inepto o pedido, extinguindo o processo, com relação aos tópicos, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, I, NCPC, aplicado de forma subsidiária ao processo trabalhista.

3 – DO MÉRITO

3.1 – Do contrato de trabalho

A Reclamante foi contratada para o cargo de faxineira em 1º/10/1996, trabalhando inicialmente um dia por semana, por 8 horas, com 1hora de intervalo.

A partir de 11/10/2000, a jornada passou a ser de 6 horas ininterruptas, duas vezes por semana, das 8h às 14h, com 15 minutos de intervalo. A última alteração salarial foi para o valor de R$ 304,95, mais adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo Nacional, em consonância com as convenções coletivas do Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Serviço de Saúde.

A Reclamada localiza-se no prédio exatamente em frente ao Hospital ______________________, sendo que a Reclamante procedia a limpeza das salas neste local e somente tinha que atravessar a rua para efetuar a limpeza da outra sala, localizada dentro do Hospital, não levando mais que 2 minutos para a realização do percurso.

Na jornada desenvolvida no período imprescrito, como já dito, havia concessão de intervalo de 15 minutos para lanche e alimentação, dentro do previsto pelo art. 71, caput e §1º, da CLT, que diz que a não transposição de 6 horas ininterruptas prescinde de tempo maior para descanso e alimentação.

A Reclamante foi despedida em 18/01/2007, quando recebeu corretamente todas as verbas rescisórias que lhe eram devidas, calculadas sobre a remuneração rescisória de R$ 411,55.

3.2 – Da inexistência alegada estabilidade provisória

A Reclamante diz ter adquirido doença profissional advinda de suas atividades laborais, equiparada, portanto ao acidente de trabalho, motivo pelo qual teria direito a estabilidade provisória assegurada pelo art. 19 da Lei 8213/91 ou sua conversão em indenização.

Ocorre que a moléstia atestada NÃO É DECORRENTE DE DOENÇA LIGADA AO TRABALHO, inexistindo nexo de causalidade entre ela e os fatos narrados na peça vestibular.

O artigo 20 da Lei nº 8.213/9, estabelece as hipóteses em que a doença sofrida pelo trabalhador se equipara ao acidente do trabalho, capaz de garantir estabilidade, in verbis:

Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Ocorre que as atividades da Autora consistiam simplesmente na limpeza e higienização das salas da Contestante, primeiramente 1 dia por semana e no período não atingido pela prescrição, 2 dias por semana, com jornada de seis horas, raramente usando o apoio das mãos e joelhos como mencionou, mas sim o auxílio de rodos e vassouras e demais utensílios, comuns também ao uso doméstico.

É de conhecimento geral que nas atividades de faxina, não há que se falar em movimentos repetitivos ou contínuos, até mesmo porque a ordem ou forma como são desenvolvidas as tarefas ficam à mercê da própria trabalhadora, que as distribui e organiza dia como melhor lhe convém, sendo impossível considerá-las capazes de causar lesão descrita na inicial.

Claramente que não há como atribuir a esse curto tempo de trabalho que ficava à disposição da Contestante a suposta doença da Reclamante. Aliás, sequer havia contrato exclusivo com a Reclamada, pois desenvolvia atividade em outros locais, como será comprovado em instrução.

Além disso, como se observa dos artigos anexos à presente, a doença que a Reclamante alega ser portadora é uma doença degenerativa, causada por inúmeros fatores, inclusive predisposição genética, o que exclui por si só o direito à pleiteada estabilidade.

J. Knoplich, em sua obra “Enfermidades da coluna vertebral: uma visão clínica e fisioterápica”, publicada em 2003 pela Robe editorial, na pg. 489-90 e 524, refere quanto a doença diagnosticada para Autora:

A Cervicalgia caracteriza-se pela presença de dor espontânea ou à palpação e ou edema em região cervical sem história de comprometimento de discos cervicais, cujo quadro clínico é caracterizado por dor na região cervical posterior que piora com movimentos e tensão e pode irradiar para braço (dor referida - cervicobraquialgia). Pode advir de uma herniação do disco vertebral na região cervical, que comprime a raiz nervosa, diminuição do espaço intervertebral e artrite, além de postura inadequada, tarefas repetitivas e sedentarismo. Pode associar-se às queixas de fraqueza, fadiga muscular, tontura e paresias que não acometem território específico; além de aumento de tônus ou contratura muscular com pontos de miofacial ou bandas dolorosas em musculatura cervical, de base de crânio e de ombros.

Dessa forma, não há como entender que existe nexo de causalidade que ampare a pretensão da Reclamante em ter reconhecida / declarada estabilidade em decorrência da alegada doença profissional.

Para que haja direito à estabilidade, é necessário a existência de nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida enquanto profissional ocupante de determinado cargo com determinadas funções costumeiras e a doença que supostamente decorre desta, o que jamais ocorreu no caso em tela.

Este é o entendimento do Tribunal, como se depreende da jurisprudência infra colacionada:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA DOENÇA PROFISSIONAL. INEXISTËNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. Em que pese ter sido constatado que a recorrente estivesse incapacitada para o trabalho ao ser despedida, não foi comprovado que a doença tenha decorrido das atividades exercidas no reclamado. Apelo não provido. (TRT4. Recurso Ordinário n° 00813-2004-026-04-00-2. Relator: crie Salin Gonçalves Publicado em: 30/05/2007).

PRELIMINARMENTE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL E DA COMPLEMENTAÇÀO DA PROVA PERICIAL. Considerando que a petição inicial elenca todos os locais onde a obreira realizou atividades o requerimento de complementação dependa e oitiva de testemunhas para a comprovação do trabalho no laboratório da empresa se revela inovatório, na medida que extrapola a litiscontestatio, não havendo falar em cerceamento do direito de defesa. Rejeitada a alegação.

NO MÉRITO. DOENÇA DO TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO DANO MORAL Considerando que não há nexo causal entre a doença adquirida e as atividades desenvolvidas, não há falar em doença profissional e acidente do trabalho, tampouco na garantia de manutenção do contrato de trabalho, prevista no artigo 118 da Lei n° 8.213/91, e Indenização por dano moral. Laudo médico que aponta para doença degenerativa, a qual o artigo 20, parágrafo 1, alínea a, da Lei n° 8.213.91, expressamente não considera doença do trabalho. Provimento negado. (TRT 4. Recurso Ordinário n°. 00765- 2004-511-04-00-4 Relator Tânia Maciel de Souza Publicado 11/12/2007) [grifou-se].

Como já mencionado, os atestados médicos trazidos pela Reclamante descrevem uma patologia que pode ter inúmeras causas, dissociadas da atividade laboral que desenvolvia.

Não tendo havido a argüida doença profissional e não havendo relação entre as atividades laborais da Reclamante e a patologia atestada, resta amplamente afastado o nexo de causalidade necessário a respaldar a pleiteada estabilidade.

Corrobora ao entendimento jurisprudencial supra, o fato do beneficio concedido pela Autarquia previdenciária ter sido o auxílio-doença tão somente e não o auxílio-doença acidentário.

Consoante a legislação previdenciária aplicável ao caso, só existe direito à estabilidade em decorrência de acidente laboral ou doença a ele equiparada quando há o gozo do beneficio de auxilio doença acidentário, como se lê do dispositivo legal abaixo transcrito:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxilio-doença acidentário independentemente de percepção de auxílio-acidente. (Lei no, 8.213 de 24 de julho de 1991).

A Legislação é reforçada pelo entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho, como se lê da Súmula infra colacionada:

Súmula N°. 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N° 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

- Ë constitucional o artigo 118 da Lei n° 8.213/1991 que assegura o direito á estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ n° 105 da SBDI-l - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego [grifou-se].

Neste diapasão, a cópia da peça inaugural distribuída junto ao Juizado Especial Federal de Santa Maria, em anexo, é prova da improcedência do presente feito.

Naquela ação, a Autora juntou exames, narrou problemas de coluna e solicitou a concessão de auxilio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, sem em momento algum mencionar qualquer relação das dores com as atividades profissionais e sim, exatamente o contrário, alegou que o fato de ter adquirido a doença a impediam de qualquer atividade comum ao cotidiano, principalmente para qualquer atividade laboral, citando ainda outros fatores, como envelhecimento biológico e tendências genéticas.

Mais, um dos laudos periciais realizados naqueles autos chegou a ponto de negar a incapacidade da Autora, consoante fl. 62 da inicial desta Reclamatória, tamanha a ocorrência comum da doença apresentada, a qual acomete grande porcentagem da população e não tem causa específica.

Importante ressaltar, ainda, que a sentença proferida pelo Magistrado do Juizado Especial Federal determinando a concessão do auxílio-doença refere, na fl. 62, ter o problema de saúde da Autora iniciado dois anos antes do ajuizamento daquela ação, manifestando-se quando da realização de uma cirurgia.

Ora, se naquele processo nada foi referido sobre auxílio-doença acidentário, tampouco houve referências às atividades laborais da Autora, mas sim ao procedimento cirúrgico a que ela foi submetida, com concessão de auxílio-doença por incapacidade temporária para o trabalho, óbvio está que o problema de saúde apresentado por ela nada tem de ligação com as funções de trabalho por ela desenvolvidas!

E é neste sentido que os Tribunais do Trabalho tem entendido, como se vê nos acórdãos colacionados abaixo:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO NEXO ENTRE A DOENÇA ADQUIRIDA PELO TRABALHADOR E SUAS ATIVIDADES LABORAIS. A doença profissional é equiparada ao acidente de trabalho pela Previdência Social, quando enquadrada no art. 132 do Decreto nº 2.172/97. Para a aquisição da estabilidade decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional, a lei prevê dois requisitos básicos: a ocorrência de acidente do trabalho ou doença laboral e a percepção do auxílio-doença acidentário (exegese do art. 118 da Lei nº 8.213/91). Assim, não constatada a presença do nexo de causalidade entre a doença adquirida e as atividades laborais, não faz jus o Reclamante à garantia de emprego, via de conseqüência, à indenização substitutiva postulada. Recurso a que se nega provimento, no particular. (TRT 23. RO - 00243.2007.041.23.00-2. Publicado em: 03/04/08. 1ª Turma. Relator: JUÍZA CONVOCADA ROSANA CALDAS). [grifou-se]

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO GARANTIA DE EMPREGO. NECESSIDADE DE GOZO DE AUXILIO-DOENÇA-ACIDENTÁRIO. A não-fruição do beneficio do auxílio-doença acidentário previsto no art. 59 da Lei n° 8.213/91 representa óbice à estabilidade no emprego decorrente de acidente de trabalho. Aplicação do art. 118 da Lei n° 8.213/91.

[...].

2. Garantia de emprego. Validade da despedida.

Busca a recorrente seja declarada a nulidade de sua despedida, sob o fundamento de ter provado encontrar-se acometida de moléstia grave, causada pela atividade laboral. Entende eivada de nulidade a despedida por duas razões, por inserir-se na hipótese prevista na Súmula n° 371/TST e ainda, por sua doença equiparar-se a acidente de trabalho. Tendo trabalhado com atendimento a telefone e digitação, a tendinite adquirida seria decorrência direta de seu trabalho. A recorrida não teria adotado medidas aptas a minimizar os danos da atividade. Sinala não terem vindo aos autos os exames periódicos a que teria sido submetida durante o contrato de trabalho. Aponta para o fato de, em duas oportunidades ter gozado de benefício previdenciário devido à tendinite adquirida. Invoca o disposto nos art. 70, XXII, da Constituição Federal. 157, 1 e II, e 166 da CLT, 19, 22 e 118 da Lei n 8213/91 e na lN n° 98/INSS-DC/03. Traz jurisprudência á colação

Não lhe assiste razão, contudo, O Julgador de origem bem apreendeu a questão, assim decidindo:

“pressuposto, para aplicação do art. 118 da lei n° 8213/91, que haja ao tempo da despedida, gozo de beneficio por acidente do trabalho ou doença profissional a ele equiparada, o que não é o caso dos autos posto que o beneficio concedido foi o de auxílio-doença tão- somente. Este julgamento encontra respaldo também na Súmula 378 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (...) mesmo que fosse demonstrada a existência de nexo entre a doença e a atividade da autora, ainda assim não faria jus à reintegração, posto que o ajuizamento da ação se deu após exaurido o período de estabilidade, consoante entendimento consagrado pela Súmula 396 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho” (fls. 167-8)

Adotando o entendimento vertido na Súmula n° 378/TST. O Julgador de origem entendeu ausentes os requisitos necessários para a garantia de emprego, negando as pretensões de reintegração ou pagamento de indenização. Compartilha-se desse entendimento.

O art. 118 da lei em questão não assegura estabilidade provisória para qualquer acidentado. O objetivo da lei é o de permitir a este a recuperação para o trabalho. Por isso, a garantia de emprego é concedida ao empregado a partir do retorno do auxílio-doença acidentário.

[...].

A recorrente não usufruiu do beneficio do auxílio-doença acidentário (art. 59 da Lei n° 8.213(91), o que representa óbice á estabilidade no emprego decorrente de acidente de trabalho (art. 118 da Lei ri° 8.213191), sendo indevida, portanto, a reintegração postulada.

A documentação trazida aos autos atesta a capacidade da empregada por ocasião da despedida (fls. 126-8), não havendo qualquer irregularidade no procedimento da empregadora.

Os artigos legais invocados peta recorrente restam inaplicáveis, diante das circunstâncias do caso concreto.

Nega-se provimento. (TRT 4 Recurso Ordinário n°. 01083-2005-030-04-00-7. Relator Mano Chaves. Publicado em: 07/12/2007) [grifou-se].

Enfatiza-se que, do termo de concessão do benefício gozado pela Reclamante e da sentença judicial de restabelecimento deste, não houve, sequer, menção de que era devido em razão de doença advinda de acidente laboral. Lógico, nem poderia ser, pois jamais houve qualquer acidente, tampouco doença adquirida como seqüela do trabalho desenvolvido como empregada da Contestante, o que põe por terra a adução da Reclamante de que deveria a Reclamada ter-lhe fornecido CAT.

Assim, não se pode afirmar que se a Reclamante não tivesse realizado as tarefas que realizou na Reclamada, em exígua carga horária, onde não havia movimentos repetitivos, estaria livre da doença, uma vez há grande probabilidade de que ela teria adquirido-a mesmo assim.

No presente caso, o que se pode afirmar com absoluta certeza é que a doença que a acometeu, e conforme processo movido em face do Instituto Previdenciário, momentaneamente reduziu a sua capacidade laborativa, não adveio das atividades executadas na empresa Reclamada de maneira a conceder-lhe a estabilidade perseguida.

Não passa a presente ação de uma aventura jurídica de tentativa de locupletação às expensas da Reclamada, como se verifica pela simples apreciação dos fatos aqui descritos e dos pedidos iniciais.

Ainda que tivesse ocorrido a doença profissional, o que se admite apenas para argumentar, o direito da Autora seria a reintegração e manutenção do emprego, pois a Lei 8.213/91 prevê a garantia de retorno do trabalhador enfermo ao mercado de trabalho, para conservação de sua dignidade humana e valor pessoal como participante de uma sociedade, não garantia de ganho financeiro, sendo a indenização uma alternativa à disposição do Juízo.

Entretanto, a Reclamante parte diretamente do pedido de indenização, sem qualquer justificativa, eis que, conforme já anteriormente relatado, sua incapacidade atestada para recebimento de benefício previdenciário é apenas temporária, sem que sequer tenha informado quando se dará a sua cessação.

Não existe razão fática ou legal ao deferimento do pedido de reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, de maneira que improcedente o pedido das verbas daí decorrentes. O pedido indenização da estabilidade, se inacreditavelmente fosse deferido, já comportaria tudo o que ali foi requerido.

Apesar de dizer-se acometida de moléstia profissional desde que “passados 10 anos de trabalho”, donde se conclui meados de 2006 e, desde agosto de 2007 estar novamente em gozo de benefício previdenciário via sentença judicial, ou seja, ter conseguido o suposto reconhecimento de sua alegação de incapacidade laboral, somente agora, passados mais de 6 meses, nos últimos dias do prazo da prescrição bienal, vem a Juízo requerer direitos a que sabidamente não faz jus. Todos os pedidos devem ser indeferidos, inclusive a de indenização substitutiva, pois além de toda motivação já aqui exposta, é aplicável à espécie a máxima dormientibus non sucurit jus.

Dessa forma, em consonância com os fatos, o direito e o entendimento dos Tribunais, deve a presente reclamatória ser julgada inteiramente IMPROCEDENTE, por medida de justiça!

3.2 – Da indenização por danos morais, físicos e estéticos

Inacolhido deve ser, ainda, o pedido de dano moral e estético trazido na inicial.

O tópico deve ser improcedente uma vez que não foi provada ou mesmo sequer demonstrada, lesão à honra ou auto-estima da Autora, a qual simplesmente embasa o petitório dizendo que sua dignidade não foi respeitada pela despedida sem justa causa e que, em função da doença que propositadamente atribui às atividades de faxina na Reclamada, não consegue outra colocação no mercado, dificultada ainda pela baixa escolaridade, ficando à deriva da massa trabalhadora.

Ora Excelência, a adução é demais descabida! Em primeiro lugar, novamente há de ser lembrado que não há sequer demonstração de nexo epidemiológico e causal entre a doença da Autora e as atividades na Clínica de Anestesia. Em segundo lugar, o fato de ter sido despedida e ter baixo nível de escolaridade não é nenhum impedimento à consecução de nova colocação no mercado de trabalho provocado pelo Demandada, sendo infantil e até mesmo obtuso tal argumento.

Inaplicável ao caso sub judice a teoria da responsabilização do artigo 927 do Código Civil como requer a Autora.

Inobstante o já até este ponto esposado, pela contestação completa, salienta-se que o entendimento prevalecente é o da teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar o agir com dolo ou culpa do empregador é que poderia haver responsabilização pela enfermidade ocupacional e conseqüentemente indenização pelo dano causado. Neste sentido:

Acórdão do processo 01476-2005-281-04-00-0 (RO)
Redator:  VANDA KRINDGES MARQUES
Data:  05/12/2007   Origem:  Vara do Trabalho de Esteio
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA SUCESSÃORECLAMANTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Só haverá obrigação de indenizar se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente, concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a obrigação de indenizar, não caberá qualquer reparação civil. Negado provimento.

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Para a responsabilidade civil do empregador por atos praticados à época da vigência do Código Civil de 1916, faz-se necessária a presença de três requisitos, a saber: a) o ato culposo ou doloso do empregador; b) o dano para o empregado; c) o nexo causal entre o ato e o dano causado ao empregado. Na hipótese, não obstante o reclamado ter incidido nos efeitos da revelia, o empregado agiu a seu bel talante, realizando a limpeza de orifício contendo lâmina cortante de uma máquina adubadeira com as próprias mãos e com o equipamento em funcionamento, não se podendo imputar ao empregador qualquer conduta culposa que pudesse contribuir com o ocorrido, de maneira que incabível a pretensão indenizatória do obreiro. (TRT23. RO - 02294.2007.051.23.00-6. Publicado em: 20/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR).

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a responsabilidade civil alegada pelo reclamante, indispensável estar presentes os seguintes pressupostos: culpa do empregador pelo acidente de trabalho; dano e elo de causalidade entre a culpa e o dano. In casu, o reclamante, cuja função é a de eletricista, alega que recebeu ordens expressas do empregador para ajudar na retirada de um veículo, que obstruía a passagem de um caminhão, que levava material para o local da obra executada pela reclamada. A culpa da reclamada deve ser robustamente comprovada, o que não se verificou nem através da prova oral, nem através de documentos. Os depoimentos são frágeis para demonstrar qualquer conduta ilícita da reclamada. Mantém-se, assim, a sentença de origem que rejeitou os pleitos relativos à responsabilidade civil. (TRT23. RO - 00474.2007.002.23.00-3. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – NECESSIDADE. Responsabilidade civil - Acidente de trabalho - Ato ilícito - Indenização de direito comum - Culpa do empregador não demonstrada - Recurso provido. A obrigação de indenizar do empregador, por acidente de trabalho, somente se corporifica quando caracterizados o dano, sofrido pelo empregado, o dolo ou a culpa do empregador e o nexo etiológico entre ambos. Não logrando o obreiro demonstrar que o evento resultou de ação culposa atribuível ao empregador, improcede a ação indenizatória [...](Ac un da 4.ª C Civ do TA PR - PR 38.377-7 - Rel. Juiz Mendes Silva, Convocado - j 21.08.91 - DJ PR 06.09.91).

A própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, dispões que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Dessa forma, observa-se que a norma constitucional estabelece a responsabilidade subjetiva e a norma infraconstitucional, portanto de menor hierarquia, direciona para a responsabilidade objetiva, devendo, assim, aquela ser a aplicada, sob pena de lesão à hierarquia das leis.

Na espécie, a Contestante não teve qualquer ingerência sobre a suposta moléstia que acometeu a Reclamante, não tendo agido com dolo nem culpa, não lhe sendo possível, sequer, evitar ou ter controle sobre o sinistro, pois forneceu EPI's e tomou todos os cuidados que lhe cabiam no contrato.

Quanto aos cogitados danos físicos e estéticos, ressalta-se não haver nos autos qualquer comprovação, em que pese aduzida a juntada de fotos e dificuldade de locomoção, porém totalmente desprovida de laudos médicos, por exemplo, a dar-lhe sustentáculo, o que seria de fácil consecução. Nem mesmo na sentença do Juizado Especial Federal há qualquer menção à alterações físicas.

Como já narrado em ponto anterior, não há nenhuma evidência de nexo entre as atividades da Autora e a doença pela qual foi acometida, sendo que, pelos artigos médicos anexados, há probabilidade de ocorrência, mesmo que sequer trabalhasse.

De suma importância ressaltar mais uma vez que a sentença e laudo pericial do Juizado Especial Federal referem à cirurgia realizada pela Reclamante como grande causadora do problema.

Destarte, quando da despedida, a Autora não estava em gozo de auxílio-doença, tampouco impossibilitada para o trabalho, conforme os laudos médicos anexados, concluindo-se a validade do ato.

Em momento algum pode ser tido como ensejador de dano moral o frágil argumento da Autora de que sua despedida causou-lhe mal grave à personalidade, seria uma incoerência às normas trabalhistas, que já estabelecem sanções para despedidas imotivadas, sendo que a jurisprudência colacionada pela na fl. 11 nada tem a ver com o caso em tela, pois se refere à despedida por justa causa.

Jamais houve atitude discriminatória da Reclamada, que apenas agiu dentro do seu poder de decisão, legalmente assegurado, pondo fim ao contrato de trabalho, com o pagamento de todas as verbas devidas, inclusive multa do FGTS e multa no valor de R$ 617,40, como é visto no TRCT.

Nem mesmo os dispositivos legais invocados socorrem a Atora, porquanto a Lei n° 9.029/95 trata de Crimes Contra a Gestante, dispondo em sua exposição de motivos:

Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.[grifou-se]

Até mesmo a inicial traz elementos a corroborar com a defesa: se houvesse discriminação ou tratamento desumano ou desonroso para com a Autora, haveria ela continuado a se consultar e tratar com a Drª _______________, integrante da Clínica Reclamada, mesmo após a despedida, como demonstram os laudos??? Certamente que não.

Dito isto, resta suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer atitude da Contestante que concorresse tanto para a doença alegada quanto para qualquer suposto dano daí advindo, não havendo motivo a ensejar a indenização pretendida, pela falta de nexo causal entre sua conduta e os prejuízos que hipoteticamente pudessem ter sido experimentados pela Autora.

A própria fundamentação esparsa, deduzida em poucas linhas, e inexistência de valor atribuído aos pedido, demonstram mais uma vez o único objetivo da Autora com a presente demanda: busca de enriquecimento sem causa, o que não pode ser chancelado por esta MM. Justiça Trabalhista.

Dito isto, claro está que a Autora não demonstrou a ocorrência dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade que atribui à Requerida, como o dano, a culpa e o nexo causal, vez que deixa de justificar sua pretensão. Assim, na ausência de qualquer dos elementos mencionados, não há o dever de indenizar, requerendo-se a improcedência do pedido.

De forma não dissonante, Carlos Alberto Bíttar esposa a matéria, desfigurando quaisquer dúvidas:

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, da concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, aliás, o pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado à responsabilidade do lesante, tem-se que na configuração concreta, é da reunião dos elementos citado que se legitima a pretensão reparatória do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso. Com efeito, sob o aspecto jurídico, caracterização desse direito exige, de início, que haja interferência indevida de alguém na esfera valorativa de outrem trazendo-lhe lesão aos direitos mencionados vale dizer: deve existir relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Dessa forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (negativo) de outrem que plasmada no mundo fático, vem alcançar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado. ( “in ‘ Reparação Civil por Danos Morais, EL RT, 1993, pp 127-128). [grifou-se]

Nesse sentido, para que haja caracterização de dano é necessário restar provado o nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente e o dano, o que já amplamente demonstrado, não há nos autos, sendo indevida a indenização pleiteada.

Assim, não tendo se desincumbido a contento a Autora do ônus da prova, que era seu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, do Código de Processo Civil, impõem-se o indeferimento de todos pedidos de indenização por danos deduzidos na inicial – tanto morais, quanto estéticos e físicos.

No inacreditável hipótese de uma condenação, requer seja fixado em valor com base em parâmetros condizentes com o caso sub judice, considerando as condições econômicas da Requerente e Requerida, bem como ter a enfermidade diversas causas e não ter sido considerada a incapacidade como permanente, eis que não há aposentadoria por invalidez, como apurado em processo judicial contra o INSS.

3.3 – Dos Lucros cessantes e da Constituição de capital

Conforme já amplamente demonstrado, não há nenhum nexo entre a doença da qual alega a Autora ter sido acometida e suas atividades laborais, de maneira que improcedem os pedidos de pensionamento e constituição de capital.

Equivoca-se a Reclamante com o pedido de lucros cessantes e pensionamento vitalício. Todavia, consoante fundamentação do pedido, verifica-se pretender deferimento de pensão mensal até a idade de 70 anos porque não pode voltar a trabalhar em função de sua moléstia.

Segundo apurado pelos peritos em processo judicial para percepção de AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO, a ENFERMIDADE da Requerente é RESIDUAL E A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, em que pese não precisado tempo de recuperação.

Caso houvesse incapacidade permanente, certamente haveria sido aposentada por invalidez, como era o pedido inicial daquela ação.

Outrossim, não há sequer ser ventilada perda/redução de renda, porque percebe benefício previdenciário em valor análogo ou superior ao que era percebido como remuneração, de forma que o pensionamento em valor equivalente e concomitante a este, como pedido, caracteriza inequivocamente enriquecimento sem causa.

Destarte, indeferido deve ser o pedido.

3.4 – Da pleiteada insalubridade

Como já dito em ponto anterior, suas atividades consistiam na limpeza e faxina das salas da Clínica de anestesia – para a qual sempre foram fornecidos os EPIs necessários, como luvas, máscara, aventais, etc – NUNCA DO HOSPITAL, como diz na fl. 11.

Não havia contato com pessoas doentes ou enfermas como alega, tampouco uso de medicamentos, soro, materiais injetáveis ou infecto-contagiosos.

Na Clínica Reclamada, apenas são agendadas consultas, realizadas entrevistas com pacientes para avaliar as condições de realização de cirurgia, com trânsito de pessoas para atendimento e médicos, mas nada de realização de tratamento ou exames em doentes, como quer fazer parecer a inicial.

Na sala localizada no Hospital ________, mais falaciosa ainda torna-se a inaugural, uma vez que lá apenas ocorre a parte administrativa, raríssimas vezes ocorrendo trânsito de pacientes, sendo a maioria de familiares para pagamentos e entrega de autorizações de convênios, inexistindo sanitário público, mas apenas destinado aos médicos e funcionários.

Há apenas na Clínica propriamente dita um banheiro destinado a uso dos clientes, disponibilizado em meados de final de 2005, pois antes sequer isto havia, de maneira que a imensa maioria do material descartado era de papel e demais materiais recicláveis.

Ademais, mesmo não sendo local de atividade insalubre, a Reclamante durante todo o contrato de trabalho percebeu adicional de insalubridade em grau médio, por expressa disposição nas normas coletivas do Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Saúde, entidade a qual era filiada.

IMAGENS ANEXAS

Afora isso, os produtos utilizados para suas tarefas eram domissanitários, disponíveis ao público geral em mercados, os quais não ensejam o pagamento de insalubridade.

A coleta de lixo dos banheiros da sede da empresa Reclamada descrita na inicial, não tem enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, pois apenas o contato permanente com o agente nocivo à saúde gera direito a adicional por atividade insalubre.

Consoante o disposto claramente na Norma Regulamentadora citada, no tocante ao requisito “lixo”, há exigência que se trate de lixo urbano, hipótese que não é a dos autos.

A palavra "urbano", segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa "Relativo ou pertencente à cidade: planejamento urbano; transporte urbano". Lixo urbano, portanto, é aquele recolhido em via pública, de toda a comunidade, e que é recolhido pelos coletores e caminhões contratados especificamente para a função.

Assim, o legislador, ao referir-se a lixo urbano, propositadamente limitou o rol de atividades insalubres, de modo a não abranger todo e qualquer trabalho com qualquer material dito lixo, de maneira que não se pode ampliar a previsão do Anexo 14, com uma interpretação genérica, ignorando por completo a restrição clara ali existente consubstanciada no adjetivo "urbano".

A título argumentativo, eis que nem é referido na inicial, também é impossível equipara as atividades da Reclamante com o trabalho em esgotos - galerias e tanques. A Norma Regulamentadora mencionada, ao prever o pagamento do adicional em grau máximo por contato com agentes biológicos, esclarece que o trabalho em esgotos se refere, especificamente, às galerias e tanques, não se confundindo com a limpeza de instalações sanitárias.

Neste sentido, tem pertinência a OJ/SDI-I TST 4: 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SDI-1, DJ 20.04.05)

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.00).

Por todo exposto, pela jornada de trabalho desenvolvida, poder-se-ia admitir, o que se faz apenas a título de argumentação, é que, se houve contato com qualquer agente insalubre, esse foi estritamente, esporádico intermitente e não contínuo, o que não autoriza o deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo, como requerido.

Assim, improcede o pleito insalubridade dirimido pela Reclamante.

Na eventualidade de uma condenação, requer seja autorizado o abatimento do valor já adimplido a título de adicional em grau médio, bem como seja excluído o período em que a Autora comprovadamente esteve afastada do trabalho, por atestado médico e posterior benefício previdenciário.

3.5 – Do pedido de vale-transporte

Nos termos do artigo 7º do Decreto nº 95.247/1987, que regulamenta a Lei nº 7.418/1985, para o exercício do direito de receber o vale-transporte, o empregado deve declarar por escrito a sua necessidade e o meio de transporte a ser utilizado para os seus deslocamentos residência-trabalho e vice-versa.

Todavia, no caso sub judice, como restará comprovado, a Reclamante não fazia uso de transporte interurbano regular por sua exclusiva vontade, uma vez que, no seu deslocamento semanal até a Clínica Reclamada, por livre escolha, sempre vinha gratuitamente de “carona” com transporte Prefeitura Municipal de Júlio de Castilhos, que trazia indivíduos para consultas médicas em Santa Maria, desembarcando no Hospital _________, exatamente em frente à Reclamada. O retorno se dava da mesma forma.

Como já exposto, é o empregado que há de fazer prova de que merece receber o benefício. Neste viés, a Orientação Jurisprudencial nº 215 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Vale-transporte. Ônus da prova. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.

Ademais, o fato de o empregado residir em uma cidade e ir buscar colocação em outra não pode vir a se voltar contra à empresa, pois em momento algum ela teve ingerência na sua livre iniciativa, tendo permanecido inalteradas as condições de moradia e localização do estabelecimento durante todo contrato, sem que jamais a Autora tivesse manifestado qualquer irresignação ou descontentamento.

Frise-se que o deslocamento não era diário, mas sim duas vezes na semana, de maneira que inviável concluir pela redução patrimonial da Autora pela não concessão dos vale intermunicipais, até porque não tinha gasto algum com o deslocamento.

Ainda que não requeridos, pois a inicial apenas refere a não concessão dos vale-transporte de Júlio de Castilhos Santa Maria e volta, é de salientar que, nas eventuais e raras vezes houve gastos com passagem de ônibus para deslocamentos nesta cidade, houve o devido reembolso.

Assim, impositiva é a decisão de improcedência do pedido, o que se requer.

Todavia, ocorrendo eventual condenação, requer seja restrita exclusivamente ao período não prescrito efetivamente trabalhado pela Autora, com autorização do desconto previsto na lei específica.

3. 6– Do pedido de Vale-refeição

 O pedido da Reclamante carece de substrato jurídico.

Sinale-se que não existe lei prevendo o pagamento da referida parcela, e a Reclamante sequer faz menção à existência de previsão da vantagem postulada em norma coletiva ou no contrato de trabalho, e tampouco produz qualquer prova que sustente suas escassas alegações, encargo que lhe incumbia, nos termos do art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC, de forma que imperiosa a total improcedência do pleito.

Entretanto, na inacreditável hipótese de condenação, requer seja restrita exclusivamente ao período efetivamente trabalhado pela Autora.

3.7 – Da multa do art. 477, §8º, da CLT

Improcede, ainda, o pedido da aplicação da multa acima exposta, uma vez não há qualquer verba a ser paga à Reclamante nem relação de emprego a ser revisada.

Quando da rescisão, houve o correto pagamento de todas as verbas que lhe eram devidas, no prazo legal.

Pelo indeferimento do pedido.

3.8 – Dos documentos

A Demandada impugna todos os documentos carreados na exordial, principalmente os que não estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os relativos a terceiros e os preparados unilateralmente.

3.9 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios

No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo a Contestante aos Autores, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.

Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, a teor de iterativa jurisprudência do TST, já cristalizada no Enunciado nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI. Revista não conhecida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - comprovação de miserabilidade jurídica, circunstância não sujeita à mera presunção - exigência do art. 14, § 1º da lei nº 5584/70 - Diante das exigências ditadas pela Lei nº 5584/70, (art. 14, § 1º) para concessão do benefício de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, o estado de miserabilidade não pode ser simplesmente presumido. Trata-se de ônus probatório imposto ao trabalhador que demanda sob patrocínio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR 399487 - 3ª T. - Rel. Min. Conv. Horácio R. de Senna Pires - DJU 20.10.2000 - p.518)

Dito isto, não deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em consideração o “jus postulandi”, devendo o pedido ser indeferido.

Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

3.10 – Da Correção Monetária

Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor é devido a Reclamante. Inexistindo o principal, não há que se falar nos acessórios, diante do que, improcede o pedido quanto à correção monetária das verbas que entenda serem devidas.

Novamente pelo princípio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda que a Reclamante faz jus a algum valor, o que não se espera, requer seja observado como índices a serem utilizados nos cálculos, O MÊS EM QUE A VERBA PASSOU A SER LEGALMENTE EXIGÍVEL, entendendo-se esta como a época própria do pagamento da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que expressamente dispõe:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalente à trd acumulada no período compreendido ENTRE A DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.

Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta região:

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Incide a correção monetária dos débitos trabalhistas a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso de salário, em regra, é o décimo dia subsequente ao mês (DL 75/66) e desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Contudo, a época própria para atualização monetária desloca-se para o mês da prestação de labor comprovado ajuste expresso tácito ou expresso (CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salário no mesmo mês.” (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3ª T 07431/993, Rel. Juiz João Oreste Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pág. 21

3.11 – Dos recolhimentos fiscais e previdenciários

Caso este MM. Juízo entenda pela condenação em algum dos pedidos da inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor, do recolhimento fiscal e previdenciário atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei 8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e parágrafo único e art. 44 cm a redação dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É perfeitamente cabível nesta Especializada, a determinação dos descontos previdenciários. Nesse sentido, além do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91,, que determina o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, incontinenti. Revista conhecida e provida. (TST - RR – 3882/90.8, Ac. 3ª T 0008/93, Rel. Min. Roberto Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pág. 22383

DEDUÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – As deduções relativas ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária decorrem de lei, sendo, pois, da competência da Justiça do trabalho tal determinação. Além de terem respaldo no Provimento nº 03/84 da Corregedoria desta Justiça Especializada, têm previsão legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713, respectivamente. Revista provida, no particular. (TST – RR – 68.982/93.9, Ac. 2ª T 3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comércio e Indústria, Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pág. 24755.

3.12 – Do abatimento / compensação

Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação / abatimento dos valores pagos pela Demandada e confessados e /ou reconhecidos pela Reclamante.

4 – DA CONCLUSÃO E REQUERIMENTO

Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e direito que não há nenhuma razão ao deferimento da presente ação, pois inexiste qualquer nexo entre a doença da Reclamante e as atividades desenvolvidas como empregada da Reclamada. Quanto aos demais pedidos, não logrou êxito em fazer prova de suas alegações, devendo ser julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Reclamatória, isentando a Demandada de toda e qualquer condenação, inclusive custas e honorários advocatícios, requerendo pois seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de DIREITO e merecida JUSTIÇA!

Ex positis, requer:

a) seja acolhida a preliminar suscitada para, julgar extinto o presente processo, sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC quanto aos pedidos de vale-transporte e vale-refeição;

b) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Demanda, com fixação de honorários à procuradora signatária em 15% sobre o valor da atribuído à causa;

c) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, e em especial, pericial e o depoimento pessoal da Autora, sob pena de confissão, a juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas;

d) seja oficiado ao Instituto Nacional da Seguridade Social, a fim de que sejam fornecidas cópias integrais dos processos administrativos de requerimento e concessão de benefício da Autora;

e) em caso de condenação em indenização por dano moral e /ou físico e / ou estético, seja fixado quantum compatível com a situação em tela, levando em consideração o salário recebido pela Reclamante;

f) em caso arbitramento de verba honorária ao procurador dos Autores, o seja em valor não superior a 15% da condenação, como prevê a Súmula 219 do TST.

Nestes termos,

pede deferimento.

______________, ______ de ___________ de 20____.

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OAB _____