ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10^A VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 2003.001.136788-3

SENTENÇA

I

Vistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SÉRGIO OLIVEIRA DA SILVA, qualificado na inicial, em face de ato da FUNDAÇÃO DE APOIO À ESCOLA TÉCNICA – FAETEC, objetivando a concessão da segurança para que seja efetivado nos quadros de professor do Estado do Rio de Janeiro, na disciplina de filosofia ou dilação do prazo de seu contrato de trabalho temporário, até o julgamento final da lide.

Como causa de pedir, alega o impetrante, em suma, ter participado do concurso público para provimento do cargo de professor na disciplina de filosofia, logrando êxito em todas as etapas realizadas, e sendo aprovado em segundo lugar, no turno de 80 horas. Entretanto, para sua surpresa, a autoridade apontada como coatora ao invés de proceder a nomeação dos aprovados, contratou professores nos mesmos moldes e requisitos do concurso público realizado, a importar no nascimento do seu direito ao cargo.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 11/38.

O pleito de liminar foi indeferido, conforme decisão de fls. 39 verso.

Notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 88/85, mencionando que para o cargo de professor I – Filosofia (80 horas), apenas foi convocado o primeiro colocado no concurso, sendo certo que diante da carência, e por força da conveniência e oportunidade, observando que a nomeação é ato discricionário da Administração, preferiu contratar temporariamente os demais.

Com as informações vieram os documentos de fls.86/81

O Estado do Rio de Janeiro apresentou impugnação às fls 90/93 sustentando, inicialmente, a inépcia da petição inicial, por não ter sido apontada a autoridade coatora responsável pelo ato administrativo impugnado. Argüi a consumação da decadência do direito, haja vista o escoamento do prazo legal de 120 dias, uma vez que o contrato temporário se concretizou em 20/02/2003, e a impetração ocorreu em 10/11/2003. Sustenta a ausência do direito líquido e certo, visto que a ação estatal observou critérios de conveniência e oportunidade, obedecendo aos ditames do edital quanto as convocações, além de não ter sido comprovada a alegação de preterição quanto a convocação de candidatos com classificação inferior, razão pela qual pugna pela denegação da ordem.

Parecer do Ministério Público às fls. 96/101, no sentido da concessão da segurança.

II

É o relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, cabe a análise das preliminares levantadas.

De plano constata-se não ser inepta a inicial. A causa de pedir e o pedido se colocam claros e guardam logicidade.

A ilegitimidade não está presente. Apesar de indicado o Ente Público, e não a autoridade, este fato não induz o vício pretendido.

Com efeito. A tanto bastam três argumentos: por primeiro, será a pessoa jurídica quem sofrerá as conseqüências da decisão, sendo a “autoridade” tão só sua representante para figurar no pólo passivo imediato, de tal sorte que presente, com um ou outro, o contraditório e a ampla defesa; por segundo, o processo é um meio para a realização da prestação jurisdicional, e não um fim em si mesmo; por terceiro, mas principalmente, o fato de voluntariamente ter comparecido a autoridade competente, e encampado o ato, procedente à sua defesa, a impor a incidência da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da convalidação do vício (AgRg no AG 538820/PR, Rel. Min. JOÃO OTAVIO DE NORONHA, 2^a Turma, J. 16.03.08, DJ 12.08.08; RMS 15262/TO, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6^a Turma, J. 25.11.03, DJ 02.02.08; RMS 16860/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5^a Turma, J. 15.08.08, DJ 07.06.08).

Resta, agora, a questão do transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, imposto pelo art. 18, da Lei nº 1533/51, como condição específica para o manejo do Mandado de Segurança.

Esta preliminar também não prospera. A esta conclusão se chega na medida em que o inconformismo do autor se dá quanto à omissão da Administração em proceder à sua nomeação.

Ou seja, visa a presente segurança combater conduta omissiva, a trazer entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência, no sentido de que este fato importa em não escoamento do prazo, por não haver este para a hipótese.

Ocorrendo a omissão, a todo o tempo em que esta se mantém, a ilegalidade se renova, protraindo-se no temo (nota 9, feita por HELY LOPES MEIRELLES, em seu Mandado de Segurança, Malheiros, 27^a ed., p. 55).

Superadas as preliminares, entra-se no mérito.

Este refere-se à possibilidade de ter o impetrante direito subjetivo à nomeação para o cargo de professor – ao qual foi aprovado e classificado em segundo lugar – por força de contratação temporária posterior, realizada pela Administração, para suprir carência nesta área, em detrimento do concurso.

Esta a questão a decidir.

A mesma, bem examinada, se coloca complexa e traz a necessidade de saber quando o concursando, aprovado em concurso público, teria direito à nomeação para o cargo ao qual foi aprovado.

Em regra, como do conhecimento de todos, “a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado” (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 29^a ed., Malheiros, p. 815).

Ou seja, compete à Administração – dentro do binômio necessidade de prover os cargos, e possibilidade orçamentária para arcar com os custos – fazer uma valoração da conveniência e oportunidade para a nomeação do aprovado.

Entendendo a Administração, após este Juízo, que é o caso da nomeação, deve proceder a esta observando a ordem classificatória, como ensina a doutrina:

“Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV” (ob. cit., p. 815/816).

Logo, iniciado o processo de investidura no cargo, o candidato aprovado passa a ter o direito subjetivo ao respeito à ordem de classificação.

Sendo desta forma, a questão que se põe é saber se a contratação, em caráter temporário, teria o condão de estabelecer a idéia de início do processo de investidura do cargo, a gerar o direito à nomeação do aprovado no concurso.

A jurisprudência vem entendendo que sim.

Tal se dá na medida em que a contratação afirma a necessidade de preencher o cargo, bem como a disponibilidade de recursos para arcar com a remuneração do agente público.

Mas não é só. A contratação, na hipótese, revela também conduta maliciosa da Administração, que procura, via transversa, burlar a regra da prévia aprovação em concurso público, violando o inciso II, do art. 37, da CRFB. Viabiliza fraude e representa desvio de finalidade.

Quanto ao que é dito , valem as seguintes decisões:

“O recorrente prestou concurso público para auxiliar de contabilidade, sendo aprovado em primeiro lugar, contudo a própria autoridade impetrada confirmou que houve contratação precária para suprir necessidade de execução de serviços contábeis, mas, ainda assim, absteve-se de nomeá-lo. A Turma proveu o recurso, entendendo que, no caso, o concursado tem direito líquido e certo de exigir da autoridade competente sua nomeação” (STF, Inf. STJ 123, RMS 11966- AM, Rel. Min. Felix Fischer).

“APROVAÇÃO – DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO.

A aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado” (STF, RTJ 155/178).

Por conseguinte, tendo a Administração procedido à contratação, ao invés de nomear o aprovado no concurso, tentou burlar a via própria de seleção, motivando a existência da necessidade de provimento efetivo do cargo, e disponibilidade de recursos, fazendo gerar o direito aqui postulado.

Correta, pois, a passagem do Ministério Público quando afirma:

“O impetrante, Sergio Oliveira da Silva, conforme fls. 27, logrou alcançar a segunda colocação entre os candidatos que concorriam à carga horária de 80H, sendo certo que o Edital destinava duas vagas para a referida modalidade (fls. 19).

Ocorre que, conforme afirmado pela autoridade impetrada (fls. 85), para a carga horária de 80H, apenas o primeiro classificado foi convocado e nomeado, apesar da existência de duas vagas.

No entanto, diante da carência de pessoal e da necessidade do serviço, o próprio impetrante foi convocado temporariamente, a título transitório e precário, para lecionar a disciplina de Filosofia, com carga horária de 80H.

Note-se que, a necessidade de profissional qualificado para a disciplina é confirmada pela própria FAETEC, através dos documentos de fls. 38, 35 e 36.

Neste particular, cumpre registrar que a contratação temporária de pessoal, segundo a sua previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal/88), reveste-se de caráter excepcional e se destina a situações específicas, que reclamam satisfação imediata por parte da Administração.

Logo, data vênia, diante da natureza da contratação temporária e dos limites impostos pela Constituição para tal modalidade de admissão de pessoal, certo é que o instituto em tela não foi utilizado adequadamente pela Administração, diante da carência de pessoal técnico demonstrada pelo impetrante e da existência de candidato já aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas em concurso público.

Vale dizer, verifica-se na hipótese manifestar ofensa ao princípio da razoabilidade, que exige adequação entre os meios que se utiliza a Administração e os fins que ela pretende alcançar, impondo-se a correção do ato impugnado pela via mandamental” (fls. 99/100).

Adequada a pretensão deduzida.

III

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, JULGANDO PROCEDENTE o pedido, para determinar a imediata nomeação do autor para o cargo ao qual foi aprovado por concurso público.

Sem custas, face a gratuidade deferida.

Sem verba honorária (Súmula 512 do STF)

P.R.I.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2012.

RICARDO COUTO DE CASTRO

XXXXXXXXXXXX DE DIREITO