Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro

CES 88/0541000-2

RG 6880511-8

FRANCISCO CARLOS DOS SANTOS, inscrito no RG sob o nº 6880511-8, pela advogado teresina-PI em exercício na VEP, não se conformando com a decisão.

Agravo à Execução

com fulcro no art. 10007 da Lei 7210/84, pelos fundamentos de fato e de direito solicitando a abertura de vista para a apresentação de razões.

Nestes Termos,

Espera Deferimento.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2003.

CLAUDA LUCIA SANTIAGO DE PAULA

DEFENSORA PUBLICA

MAT- 810610-0

RAZÕES DE AGRAVANTE

Agravante: Renato da Silva Martins

CES 000000/00877-3

RG 1015000363-0

EGRÉGIO TRIBUNAL

Em que pese a inteligência e o espírito humanitário, o MM. Juiz prolator da decisão agravada, não fez desta vez a costumeira justiça ao operar a regressão cautelar para o regime semi-aberto, não apenas sem a oitiva do apenado, mas sem levar em consideração todas as tentativas do recorrente de voltar a cumprir sua pena e de desenvolver atividade lícita de primordial importância no processo de ressocialização que visa nossa legislação

O Paciente possui condenação transitadas em julgado, tombado na VEP sob n.º 2012/00877-3, à pena de reclusão de 3 anos, sob o regime aberto.Tendo em vista o não cumprimento do regime foi determinada a regressão cautelar de seu regime prisional de aberto para o semi-aberto e expedição de mandado de prisão para cumprimento nesse regime.

Contudo, o apenado compareceu espontaneamente por diversas vezes a este órgão de Defensoria Pública, conforme se verifica em fls 40/45, demonstrando enorme preocupação pela sua situação jurídica, requerendo a manutenção do regime prisional e autorização para retornar a casa de albergado após seu horário de estudos, entre 23:00 e 23:30 hs.

Na verdade, insurge-se o agravante contra a decisão do MM. Juiz a quo por entender incabível a regressão cautelar, adotando como fundamento a imprescindibilidade da prévia oitiva do apenado, nos exatos termos do disposto no artigo 118, § 2º da LEP, injustificável, assim, a decisão que privou o apenado do direito constitucionalmente garantido do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido, que a doutrina e a Jurisprudência tem destacado como imprescindível a oitiva do apenado para que tenha a oportunidade de se justificar ou defender. Os eminentes professores e doutores em direito penal, direito processual penal e execução penal Ubiracyr Peralles e Roberto Gomes Lima em sua obra Teoria e Prática da Execução Penal, Ed. Forense, 3ª ed., 10000007, destacam:

“Destarte, antes da regressão de regime, o Juízo da Execução Penal deverá ouvir o condenado, momento em que este justificará sua conduta, sob pena de nulidade da regressão (se não ouvir previamente o condenado). Finalmente, inexiste a figura da regressão cautelar de regime, por falta de previsão legal.” (ob. cit. pág. 122)

Destaque-se que o regime de execução da pena, resulta do título executório. A regressão não pode ser determinada, a título cautelar. Pelo princípio da legalidade vigente em matéria penal, ela somente poderá ocorrer na forma do disposto no art. 118, § 2º da LEP, devendo ser ouvido, previamente, o condenado. Sob pena de restar caracterizado o constrangimento ilegal.

É imperioso destacar que se efetivamente não foi o apenado ouvido é porque não foi procurado em seu domicílio, e o agravado não pode ser punido pela inércia do Estado, sem que lhe seja dado o direito de defesa.

Acrescente-se o fato de que, como bem salienta o Ministro Marco Aurélio, em suas razões de decidir, ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela geral do órgão judicante, no campo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade do cidadão que está em jogo, por isso, as medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. Descabe implementá-la, tendo em conta a regressão a regime de cumprimento mais rigoroso, antes da audição do condenado, vez que formalidade essencial imposta pelo § 2º do artigo 118, que se não atendida macula de nulidade a “regressão” pretendida.

Assim é o entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado. A fuga do apenado é falta grave, mas nem por isso motiva a regressão para regime prisional mais rigoroso sem que, previamente, na sua recapturação, seja ouvido na forma do art. 118, § 2º da Lei 7.210/84. Agravo provido”. (Agravo nº 403/0005, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Ac. unân., Rel. Juiz Valdir Ramos Cavalcanti, julg. de 20.4.0005).

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado, não podendo o juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo ilegítimo rotulado “cautelar”. A regressão de regime não poderá ser precedida sem a oitiva do apenado, segundo imposição da norma insculpida no § 2º do art. 118 da LEP. Não pode, portanto, o Juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo rotulado “cautelar”. A oitiva do penitente antes do decreto é direito seu de defesa, ocasião em que terá oportunidade de justificar o cometimento do fato doloso ou da falta grave, não comportando ao Juiz desprezá-la. Agravo provido”. (Agravo nº 441, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Ac. unân., Rel. Juiz Antonio Izaías da Costa Abreu, julg. em 2000.6.0005).

“Agravo. Regressão Cautelar. A Lei de Execução Penal, pelo que se vê em seu artigo 118, permite a transferência do condenado para regime mais rigoroso, se praticar crime doloso ou falta grave ou ainda sofrer condenação por crime anterior nos moldes em que menciona, sendo necessária, todavia, a oitiva prévia do condenado. Tal disposição se aplica ainda que se trate de condenado foragido. O texto legal é imperativo, sendo a regressão cautelar inviável. Agravo do Ministério Público, pretendendo a regressão, a que se nega provimento. Decisão unânime”. (Agravo nº 508/0006, da 2ª Câm. Crim. do TACr-RJ, Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, julg. em 1000.000.0006).

MEDIDA CAUTELAR - LIBERDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela, no campo penal, em jogo a liberdade do cidadão, há de estar previsto na lei. Descabe implementá-lo, tendo em conta a regressão a regime de cumprimento mais rigoroso, prevista no inciso I do artigo 118 da Lei de Execução Penal, no período que antecede a audição do condenado, formalidade essencial imposta pelo § 2º do aludido artigo. Precedente : Habeas-Corpus nº 75.662-0/SP, por mim relatado, perante a Segunda Turma, e julgado na sessão de 3 de março de 10000008. (STF – HC 76270/SP – Rel. Min. Marco Aurélio – Julg. de 17.3.10000008 – Ac. Unânime – 2ª Turma - Publ. DJ de 30.4.0008, pág. 0000000, Ementário Vol. 0100008-02, pág. 00224).

Não poderíamos deixar de destacar a decisão desta Câmara que teve o voto condutor do insígne mestre Álvaro Mayrink da Costa, englobando todas as decisões destacadas, ao reconhecer o descabimento da regressão cautelar por ausência de previsão legal, por não poder ser aplicada qualquer analogia in malam partem, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma do aresto adiante transcrito:

Penal. Execução. Agravo. Regime prisional. Fuga. Regressão cautelar. Impossibilidade sem prévia oitiva do condenado foragido. Violação do contraditório e da ampla defesa. 1. É defeso ao Juiz de Execuções Penais, diante do artigo 118, § 2º da Lei nº 7.210/84, determinar a regressão do regime prisional sob a etiqueta de medida cautelar provisória, subtraindo as garantias constitucionais do devido processo legal; 2. É inaplicável a analogia in malan partem; 3. Mesmo diante da fuga do condenado, considerada como falta disciplinar grave (artigo 50, II da LEP), é inadmissível que se faça regressão de regime sem antes ouvi-lo por falta de permissão legal (art. 118, § 2º c/c 10004 da LEP). 4. Agravo improvido. (TJRJ – Agravo 10/000 - 3ª Câm. Crim. – Ac. por maioria – Rel. designado Des. Álvaro Mayrink da Costa – Julg. de 20.10.0008).

Assim é o último entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“HABEAS-CORPUS. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL. Ausência de oitiva do condenado, Inadmissibilidade. Não pode o juiz decretar a regressão do condenado para regime mais rigoroso sem, antes ouvi-lo. Aplicação do disposto no §2º do art. 118 da lei de Execução Penal.(7210/84). Ordem concedida para que o paciente volte ao regime semi-aberto, sem prejuízo da prisão. (HC Proc. 2012.05000.01745 – 6º CCRIM. – Rel. Des. SALIM JOSE CHALUB – 22.08.2012)”

Portanto, nada mais justo do que dar a ele o direito de justificar a sua ausência. Ainda mais, se ele não foi detido, estando em liberdade há mais de três anos e meio, certamente está desenvolvendo atividade lícita, reintegrado na sociedade, conforme consta fls 40/41 em que demonstra estar estudando diariamente no período noturno, fato este que inclusive motivou sua ausência do patronato no período citado.

De qualquer forma, tudo que se diga é mera argumentação, não garante ao apenado o direito de defesa, sem a sua prévia oitiva na forma estatuída em lei.

Pelo exposto, não poderá o apenado vir a ser preso, sem que seja ouvido previamente, pois estaria configurado verdadeiro constrangimento ilegal, sendo certo que a r. decisão além de violar a Constituição e a Lei Federal, merece ser reformada também em razão de ter sido prolatada em evidente error in procedendo e error in judicando.

Confiando no alto espírito de Justiça desta Colenda Corte o agravante requer e espera que o presente agravo seja conhecido e provido, para que lhe seja reformada a decisão que operou a regressão cautelar para o regime semi-aberto, devendo ser recolhido o mandado de prisão expedido, observando-se apenas desta feita, o dispositivo legal do art. 118, parágrafo 2º da Lei 7210/84, por ser esta a única resposta judicial compatível, e com a qual V.Exas. estarão distribuindo a costumeira e salutar

JUSTIÇA!!

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2012.

FERNANDO DE PAULA BARTHOLO

DEFENSOR PÚBLICO

MAT 852.744-2