94.30 DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL DO TRF5 2011 (1)

Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Desembargador Federal Paulo Gadelha

APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE (0004862-97.2010.4.05.8500)

APTE : JOSE AUGUSTO DOS SANTOS
ADV/PROC : FABIO CORREA RIBEIRO e outros
APDO : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO)- Segunda Turma

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

- Trata-se de apelação do autor contra sentença que, julgou improcedente o pedido do autor, que pleiteava a desaposentação e a concessão de uma nova aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos.

- O instituto da decadência não se aplica ao presente caso, uma vez que o objetivo pretendido pelo autor não se encaixa na hipótese de revisão de benefício. A desaposentação implica a concessão de um novo benefício que em nada se confunde com o seu antecessor.

- Diante da inexistência de vedação constitucional ou legal, mostra-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa.

- In casu, tendo o autor se aposentado por tempo de contribuição, em 07/03/96, com o tempo de serviço de 35 anos, 04 meses e 13 dias, e continuado trabalhando por mais 05(cinco) anos e 10(dez) meses, deve ser computado as novas contribuições vertidas para o RGPS relativas a esse período com o tempo de serviço da aposentadoria originária de forma a conceder a nova aposentadoria.

- Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, este deve ser a contar da data do ajuizamento da ação, porquanto não há nos autos prova de houve requerimento na via administrativa.

- No tocante às parcelas atrasadas, entendo que devem ser monetariamente corrigidas, desde quando devidas, e acrescidas de juros de mora, a contar da citação, no percentual de 1% (um por cento), ao mês, até a data de vigência da Lei nº 11.960/09,

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APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE (0004862-97.2010.4.05.8500)

quando a atualização e os juros devem seguir os critérios estabelecidos na referida lei.

- No tocante aos honorários advocatícios, vem esta 2º Turma entendendo razoável a taxa de 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, com observância do disposto na súmula 111/STJ.- Precedentes jurisprudenciais: STJ, REsp. nº. 663.336, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ. 07.02.2008; STJ, AGREsp. nº. 1.055.431, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJE 09.11.2009; TRF-5ªR, AC nº. 429.059, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto, 2ª Turma, DJ. 05.08.2009, pág. 85, nº. 148; TRF-5ª R. – AMS 2002.82.00.006142-1 - (85484) - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel - DJU 06.08.2008 - p. 223.

- Ressalva do entendimento pessoal do relator.

- Apelação provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, etc.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 26 de abril de 2011 (data do julgamento).

Desembargador federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga Relator (convocado)

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APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE (0004862-97.2010.4.05.8500)

R E L A T Ó R I O

Exmo. desembargador federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga - relator (convocado):

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS contra sentença que julgou improcedente o pedido de desaposentação e concessão de nova aposentadoria, com aproveitamento do tempo de serviço posterior a primeira. Honorários pelo autor, fixados em R$800,00 (oitocentos reais), nos termos do art. 20, §4º do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da conversão do benefício da justiça gratuita.

Aduz o apelante, que a tese esposada na inicial não se confunde com a anulação do ato administrativo da jubilação, sendo o seu objetivo principal a aquisição de beneficio mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Alega ainda, a evolução das decisões jurisprudenciais que vêm admitindo o direito a desaposentação, a desnecessidade da devolução dos valores recebidos a titulo de aposentadoria, e a possibilidade de renuncia ao benefício previdenciário. Requer a fixação dos honorários de sucumbência à base de 20% do valor da condenação.

Contrarrazões às fls. 109/139.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE

V O T O

Exmo. desembargador federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga - relator (convocado):

Trata-se de apelação do autor contra sentença que, julgou improcedente o pedido do autor, que pleiteava a desaposentação e a concessão de uma nova aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos.

Analiso, inicialmente, a preliminar de decadência.

O instituto da decadência não se aplica ao presente caso, uma vez que o objetivo pretendido pelo autor não se encaixa na hipótese de revisão de benefício. A desaposentação implica a concessão de um novo benefício que em nada se confunde com o seu antecessor.

Neste sentido, este egrégio Regional já se manifestou, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. RENÚNCIA PARA OBTENÇÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS. DESAPOSENTAÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A presente demanda não se refere à revisão de benefício, mas sim na constituição, mediante a contagem de tempo de serviço posterior, de novo benefício mais vantajoso. Preliminar de decadência rejeitada.

2. A parte autora é beneficiária de aposentadoria proporcional, desde 01 de julho de 1998, contando à época com 32 anos, 06 meses e 16 dias de tempo de serviço. alega que após a aposentadoria continuou com vínculo empregatício, somando mais 11 anos de contribuição após a sua aposentadoria.

3. A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido contrário, que permaneça
usufruindo de benefício que não mais deseja. porém, renunciar ao benefício não se confunde com renunciar a ele e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo. 4. O art. 18, parágrafo 2º, da lei de benefícios obsta, expressamente, aos aposentados que continuam na ativa a

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concessão de outros favores que não a reabilitação profissional e o salário-família.

5. Admitir o aproveitamento do tempo de serviço posterior à aposentação, com proventos proporcionais, para possibilitar a conversão dela, com proventos integrais, é fugir à lógica do sistema previdenciário. se assim não fosse, esta hipótese estaria prevista, para
quem, posteriormente, decidisse continuar trabalhando. essas pessoas, inclusive, voltando a recolher aos cofres da previdência social estariam, a teor do art.11, parágrafo 3º, da lei nº 8.213/91, contribuindo para o custeio da seguridade social e tendo por contraprestação apenas o salário família e a reabilitação profissional.

6. Apelações do particular improvida e apelação do inss provida para julgar improcedente a demanda, condenando-se a parte autora em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa.(TRF5ª, Rel. Des. Federal Rogério Fialho, APELREEX 7682/PE, DJ 27/05/10).

Passo ao exame do mérito.

A desaposentação consiste no desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, visando o aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, tratando-se de uma prerrogativa do jubilado.

A constituição Federal não faz qualquer vedação à desaposentação, ao revés, em seu art. 201, §9º, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada. Destaco, por oportuno, que a Legislação Básica da Previdência Social é omissa quanto ao assunto, vedando apenas no art. 18, §2º, da Lei n.º 8.213/91, a concessão de novo benefício ao segurado aposentado, tomando por base o tempo de serviço/contribuição, decorrente de atividade profissional exercida após a concessão da primeira aposentadoria.

A própria lei de benefícios da Previdência Social (art. 124, II, Lei nº. 8.213/91), veda a cumulação de mais de uma aposentadoria. Destarte, o art. 18, § 2º, da Lei nº. 8.213/91 deve ser interpretado de forma sistemática com o art. 124, II da mencionada Lei, no sentido de tão somente proibir a concessão de nova aposentadoria ao segurado já aposentado, que permanece ou retorna à atividade profissional, se redundar em cumulatividade de aposentadorias.

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APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE (0004862-97.2010.4.05.8500)

Ao ocorrer à renúncia da aposentadoria, não há a incidência da vedação legal do inciso II do art. 124 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual não é permitido o recebimento conjunto de mais de uma aposentadoria, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

Não há que se falar que o ato de concessão da aposentadoria se trata de ato jurídico perfeito e, portanto, insusceptível de modificação. O ato jurídico perfeito, tal como o direito adquirido, assegura a manutenção de situação jurídica que não pode ser modificada por juízos unilaterais, de uma das partes ou de terceiros, no entanto enquanto direito, pode ser renunciado ou transacionado, desde que não se trate de direitos personalíssimos.

Diante do exposto, não vislumbro óbice à renúncia pretendida pelo segurado. Esse também é o entendimento do colendo STJ e desta egrégia Corte, conforme pode ser observado nos seguintes julgados:

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3. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ, AGREsp. nº. 1.055.431, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJE 09.11.2009).

"PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO
SEGURADO. PRECEDENTES.

- Ação que se discute o direito do segurado renunciar benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional para obtenção de outro mais vantajoso, após contagem de tempo de serviço pósconcessão.

- Inexistindo vedação constitucional ou legal, revela-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa.

(Precedentes)
- "O entendimento firmado na jurisprudência é no sentido de que o ato de renunciar à aposentadoria tem efeitos ex nunc, não gerando para o segurado o dever de restituição dos valores recebidos". (Precedente: REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI,
SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2008) - Súmula 256/STF: "É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do Código de Processo Civil".

- Apelação e remessa oficial improvidas". (TRF-5ªR, AC nº. 429.059, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto, 2ª Turma, DJ. 05.08.2009, pág. 85, nº. 148).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -APOSENTADORIA - RENÚNCIA - POSSIBILIDADE - CERTIDÃO - EXPEDIÇÃO- DIREITO
1 - É possível renunciar o direito de continuar percebendo aposentadoria por tempo de serviço, em razão de ser o mesmo classificado como patrimonial disponível, o que torna viável a expedição da Certidão de Tempo de Serviço, por inexistência de vedação legal.

2 - Apelação e remessa oficial improvidas". (TRF-5ª R. – AMS 2002.82.00.006142-1 - (85484) - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel - DJU 06.08.2008 - p. 223).

In casu, tendo o autor se aposentado por tempo de contribuição, em 07/03/96, com o tempo de serviço de 35 anos, 04 meses e 13 dias, e continuado trabalhando por mais 05(cinco) anos e 10(dez) meses, deve ser computado as novas contribuições vertidas para o RGPS relativas a esse período com o tempo de serviço da aposentadoria originária de forma a conceder a nova aposentadoria.

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Desembargador Federal Paulo Gadelha

APELAÇÃO CÍVEL nº 519674/SE (0004862-97.2010.4.05.8500)

Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, este deve ser a contar da data do ajuizamento da ação, porquanto não há nos autos prova de houve requerimento na via administrativa.

No tocante às parcelas atrasadas, entendo que devem ser monetariamente corrigidas, desde quando devidas, e acrescidas de juros de mora, a contar da citação, no percentual de 1% (um por cento), ao mês, até a data de vigência da Lei nº 11.960/09, quando a atualização e os juros devem seguir os critérios estabelecidos na referida lei.

No tocante aos honorários advocatícios, vem esta 2º Turma entendendo razoável a taxa de 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, com observância do disposto na súmula 111/STJ.

Diante do exposto, dou provimento à apelação declarando a renúncia da aposentadoria por tempo de serviço do autor, e condeno o INSS a implantar novo benefício de aposentadoria, com DIB a contar do ajuizamento da ação. Condeno, ainda, ao pagamento das parcelas atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária, base nos índices estipulados no manual de cálculos da Justiça Federal até o mês de junho/09, e juros de mora 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, até o mês de junho de 2009, devendo, a partir do mês seguinte, ambos incidirem na forma prevista no art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/2009.

Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, º 3º do CPC e observância da sumula 111/STJ.

É como voto.

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