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51. MODELO DE AÇÃO DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL PARA INCLUSÃO DO 13.º SALÁRIO E DO ADICIONAL DE FÉRIAS NO CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO
<COMENTÁRIO DOS AUTORES: com a decisão do STF no RE 626.489, em 16.10.2013, sobre a aplicabilidade do prazo de decadência para os benefícios concedidos antes de 27.06.1997, decaiu o direito para esta ação de revisão. Entretanto, essa ação ainda poderá ser proposta para a revisão de pensão por morte derivada de aposentadoria que tenha sofrido essa defasagem, pois o prazo de decadência deve ser contado da data do primeiro dia do mês seguinte ao primeiro pagamento da pensão por morte, e não do benefício originário (TNU, AR em PU n. 2009.72.54.003963-7, DOU 11.05.2012). Assim, mantemos os modelos das iniciais para que possam ser utilizadas nesses casos.>
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA/JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO
Pensionista, nacionalidade, estado civil, pensionista, residente e domiciliado(a) na Rua, Bairro, Cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, NB e DIB, benefício anterior NB e DIB, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, <endereço para citação/intimação a ser verificado de acordo com a cidade e estado que se ingressa com a ação>, também qualificado, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:
1. DOS FATOS <adequar ao caso concreto>
A Parte Autora é titular de pensão por morte precedida por benefício previdenciário de aposentadoria ao falecido segurado, todos concedidos e mantidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, conforme comprovam os documentos em anexo.
Ocorre que, na concessão do benefício que antecedeu a pensão por morte hoje recebida pela parte autora, o INSS cometeu erros que vieram a causar perda na RMI anterior bem como nos valores atualmente percebidos pela parte, conforme se demonstra a seguir:
2. DO DIREITO À REVISÃO ORA PLEITEADA <adequar ao caso concreto>
2.1 DA NÃO OCORRÊNCIA DO PRAZO DE DECADÊNCIA
Inicialmente, oportuno ressaltar que não há que falar em decadência no presente caso, uma vez que se trata de benefício de pensão por morte previdenciária com DIB em 00.00.0000.
Ainda que o objeto da presente ação seja a alteração do benefício que deu origem a pensão por morte previdenciária recebida pela parte Autora, trata-se de benefícios autônomos e seus titulares exercem o direito de requerer a revisão de forma independente. A propósito, é o entendimento da TNU acerca da matéria:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PRESENÇA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA E DE DIVERGÊNCIA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. PROVIMENTO. ENFRENTAMENTO DO MÉRITO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. CÔMPUTO DO PRAZO APLICÁVEL. INCIDENTE IMPROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão proferida pelo em. Presidente desta Turma Nacional, que inadmitiu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência formulado por Zuleide da Silva Guizzo em face de acórdão prolatado pela 2.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina. O julgado da Turma Recursal deu provimento ao recurso inominado interposto pelo INSS, reconhecendo a decadência do direito à revisão pretendida. O incidente foi inadmitido na origem, decisão mantida pela Presidência desta Turma Nacional, ao fundamento de inexistência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos em cotejo e de ausência de prequestionamento. Inconformada, a Agravante insiste na presença dos requisitos necessários ao conhecimento de seu Pedido de Uniformização. [...] 5. Considero que a pensão por morte e a aposentadoria da qual deriva são, de fato, benefícios atrelados por força do critério de cálculo de ambos, tão somente. Mas são benefícios autônomos, titularizados por pessoas diversas que, de forma independente, possuem o direito de requerer a revisão de cada um deles, ainda que através de sucessores (pois a pensão por morte pressupõe, logicamente, o falecimento de seu instituidor). Certo que os sucessores de segurado já falecido podem requerer, judicialmente, o reconhecimento de parcelas que seriam devidas àquele por força de incorreto cálculo de seu benefício. Mas não é este o tema discutido nestes autos, já que a autora não postulou diferenças sobre a aposentadoria de seu falecido marido, mas tão somente diferenças sobre a pensão por morte que percebe. 6. Considero que existe a decadência do direito de revisão da aposentadoria propriamente dita, concedida ao falecido esposo da autora em 1983, tema, como já dito, suspenso por repercussão geral (benefício concedido antes de 1997); e considero que existe prazo autônomo, diferenciado, relativo ao direito de revisão da pensão por morte percebida pela autora, que lhe foi concedida em 14.09.1998, quando já vigente, no ordenamento jurídico, a regra da decadência do direito à revisão de benefício previdenciário. [...] 9. Assim, caso a autora tivesse ajuizado a competente ação em prazo inferior ao consignado no mencionado art. 103, poderia alcançar a revisão de seu benefício, ainda que com recálculo do benefício anterior, já que atrelados, repito, apenas na forma de cálculo. Mas como ajuizou esta ação mais de 10 anos após o início da percepção de pensão por morte, não possui mais o direito de revisá-la (independentemente de a aposentadoria de seu ex-cônjuge poder sê-lo, caso decida o eg. Supremo Tribunal Federal pela inaplicabilidade de prazo decadencial a benefícios concedidos antes de 1997). Registro, apenas por cautela, que esta segunda pretensão já estaria, de toda forma, atingida pela prescrição quinquenal, por força da data do óbito. 10. Assim entendo por bem dar provimento a este Agravo Regimental e, prosseguindo no conhecimento e julgamento do Incidente de Uniformização, nego-lhe provimento. É como voto. (TNU, Agravo Regimental em PU n.º 2009.72.54.003963-7, Relatora Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 11.05.2012).
Desta forma, resta evidente que no presente caso ainda não transcorreu o prazo decadencial.
2.2 DO DIREITO À REVISÃO DA RMI DA PENSÃO POR MORTE
A presente ação busca rever o benefício da Parte Autora por via reflexa, tendo em vista a necessidade de aplicação do disposto no artigo 29, § 3.º, da Lei n.º 8.213/1991 (redação original), que determinada:
Art. 29. O salário de benefício consiste: [...]
§ 3.º Serão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias. (redação original)
É importante destacarmos, ainda, que, à época da concessão do benefício que antecedeu a pensão por morte hoje recebida pela Parte Autora, vigia norma do artigo 28 da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: [...]
§ 7.º O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, na forma estabelecida em regulamento. (redação original)
Já no tocante ao regulamento mencionado, cabe-nos ressaltar o Decreto n.º 612, de 21 de julho de 1992, que, em seu artigo 37, aduz:
Art. 37. Entende-se por salário de contribuição: [...]
§ 6.º A gratificação natalina – décimo terceiro salário – integra o salário de contribuição, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela, ou da rescisão do contrato de trabalho.
Cabe ressaltar, ainda, que o Regulamento da Lei de Benefícios da Previdência Social, Decreto n.º 611, de 21 de julho de 1992, prevê os critérios a serem considerados para o cálculo do salário de benefício:
Art. 30. O salário de benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. [...]
§ 4.º Serão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, SOBRE OS QUAIS TENHA INCIDIDO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (destacamos)
Como se pode observar na legislação supracitada, somente com o advento da Lei n.º 8.870/1994, que modificou as disposições legais dos artigos 28, § 7.º, da Lei n.º 8.212/1991, e 29, § 3.º, da Lei n.º 8.213/1991, é que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) deixa de ser incluído no cálculo do salário de benefício.
Desta forma, da leitura dos dispositivos legais anteriormente mencionados, vigentes à época da concessão do benefício que antecedeu a pensão ora recebida, depreende-se que o valor correspondente ao décimo terceiro salário (gratificação natalina), sobre o qual incidiu contribuição previdenciária do falecido segurado, deve ser considerado para os efeitos de cálculo da Renda Mensal Inicial anterior.
Tal valor deve ser, portanto, SOMADO AO VALOR CONSIDERADO COMO CONTRIBUIÇÃO EM DEZEMBRO DOS ANOS DE 1991, 1992 E 1993, respeitando-se o limitador máximo de contribuição do falecido segurado, de forma que se apure novamente o salário de benefício, bem como a RMI devida ao benefício ora discutido. Destacamos que não se trata de inclusão de mais salários de contribuição do que os permitidos legalmente (36 ao todo), mas sim de um aumento do valor considerado nos meses de dezembro, de forma que se inclua o valor incidido sobre os montantes recebidos a título de décimo terceiro.
A jurisprudência é favorável a tese que se defende. Neste sentido: AC 200961110052138, TRF da 3.ª Região, Sétima Turma, Relatora Juíza Eva Regina, DJF3 CJ1: 6.10.2010; AC n.º 2003.71.00.061668-5, TRF da 4.ª Região, Relator para o Acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari, de 30.09.2009; TRF da 4.ª Região, EI n.º 2009.72.99.000463-4, 3.ª Seção, Des. Federal Rogério Favreto, de 16.09.2011. A título ilustrativo, segue a ementa de uma das decisões do TRF da 4.ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. CÔMPUTO DO 13.º SALÁRIO NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. [...]
3. No período em que a contribuição previdenciária do mês de dezembro incidia sobre o somatório da remuneração de dezembro e a gratificação natalina, limitada ao teto do salário de contribuição, o 13.º salário deveria ser considerado no cálculo do salário de benefício, não como um 13.º salário de contribuição, mas integrando o salário de contribuição do mês de dezembro, como, aliás, previa o art. 29, § 3.º da Lei 8.213/1991 (redação original) e os §§ 4.º e 6.º do Decreto n.º 611/1992.
4. Com a alteração no cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina, feita através da Lei n.º 8.620/1993, houve a necessidade de compatibilizar a legislação atinente à concessão de benefícios com a referente ao custeio da seguridade social. Surge, assim, a proibição da utilização da gratificação natalina para fins de cálculo de benefício com o advento da Lei n.º 8.870, de 15 de abril de 1994, que alterou a redação do § 7.º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/1991 (Lei de Custeio) e do § 3.º do artigo 29 da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios), dispondo expressamente que a parcela relativa ao décimo terceiro salário integra o salário de contribuição, exceto para efeito de cálculo dos proventos (TRF4, AC n.º 200972990015346, 6.ª Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, 07.02.2011).
Resta claro, portanto, que para os benefícios cujo Período Básico de Cálculo engloba os meses de dezembro anteriores à Lei n.º 8.870/1994, o décimo terceiro salário (gratificação natalina) era parte integrante do salário de contribuição do mês correspondente, sem qualquer ressalva relativa à apuração do salário de benefício, consoante se verifica do disposto no artigo 28, § 7.º, da Lei n.º 8.212/1991, e no artigo 29, § 3.º, da Lei n.º 8.213/1991, ambos em sua redação original.
Assim, merece correção o cálculo elaborado para a concessão do benefício que antecedeu a pensão ora recebida pela Parte Autora, de forma que sejam somados os salários de contribuição do falecido segurado referentes à remuneração mensal e o décimo terceiro salário no mês de dezembro, posto que constituem ganhos do trabalhador num mesmo período, sobre os quais incidiu a contribuição previdenciária.
3. DOS REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:
a) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa de seu Superintendente Regional ou Procurador Regional, para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;
b) a determinação ao INSS para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o Processo de Concessão do Benefício Previdenciário que precedeu a pensão por morte recebida pela parte autora para apuração dos valores devidos, conforme determinado pelo art. 11 da Lei n.º 10.259/2001, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;
c) procedência da pretensão deduzida, consoante narrado nesta inicial, condenando-se o INSS a proceder a alteração da Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício originário e consequentemente da pensão por morte recebida pela Parte Autora, com a inclusão dos valores recolhidos sobre o 13.º salário (gratificação natalina) no salário de contribuição dos meses de dezembro a que se referem o período básico de cálculo do benefício originário, implementando as diferenças encontradas nas parcelas vincendas, em prazo a ser estabelecido por Vossa Excelência, sob pena de cominação de multa diária;
d) a condenação do INSS ao pagamento das diferenças verificadas desde a concessão do benefício da Parte Autora, acrescidas de correção monetária pelo INPC a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, com a incidência de todas as majorações legais (reajustes) pertinentes sobre a Renda Mensal Inicial modificada. Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;
e) a condenação do INSS ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) dos valores devidos apurados em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).
Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.
Requer-se, ainda, por ser a Parte Autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.
Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor da Parte Autora, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos HONORÁRIOS CONTRATUAIS (contrato de honorários em anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais).<adequar conforme o caso>.
Nestes Termos,
PEDE DEFERIMENTO
Cidade, data.
Assinatura do advogado.