1.18 JULGADO FAVORÁVEL MANIFESTAÇÃO LAUDO PERICIAL ENCAMINHAMENTO REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Apelação Cível n. 2014.022584-9, de Joaçaba

Relator: Des. Pedro Manoel Abreu

Apelação Cível e Reexame Necessário. Infortunística. Auxiliar de Produção. lesão do ombro direito (CID M75). Incapacidade total e permanente para o exercício das suas atividades laborais. Necessidade de reabilitação. Auxílio-doença devido, na forma do art. 62 da Lei n 8.213/91. Adequação dos índices de atualização. Sentença reformada. Recursos voluntários e remessa necessária parcialmente providos.

O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.022584-9, da comarca de Joaçaba (1ª Vara Cível), em que é apte/apdo Dejandir Pedrozo de Almeida, e apdo/apte Instituto Nacional do Seguro Social INSS:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar dar parcial provimento aos recursos voluntários e à remessa. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 13 de janeiro de 2015, foi presidido pelo Desembargador Vanderlei Romer, com voto, e dele participou o Desembargador Cesar Abreu.

Florianópolis, 20 de janeiro de 2015.

Pedro Manoel Abreu

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelações Cíveis interpostas por Dejanir Pedrozo de Almeida e pelo Instituo Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença proferida em sede de ação de Acidente do Trabalho movida pelo primeiro. O segurado, ajudante de produção, buscou a concessão de benefício em razão das sequelas provenientes do seu trabalho.

O decisum objurgado deu pela procedência do pedido e determinou o restabelecimento do auxílio-acidente.

O segurado apelou pretendendo a reforma da sentença para a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Já o INSS, pugnou pela aplicação da Lei 11.960/09, haja vista não haver declaração de inconstitucionalidade da referida norma.

Com as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte, ocasião em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou desinteresse no feito.

Este é o relatório.

VOTO

1) O decisum, adianta-se, merece reforma.

Da análise dos autos, nota-se que o pedido se pautou na ocorrência de doença ocupacional (patologia no ombro) proveniente das suas atividades de auxiliar de produção em frigorífico.

Informou que recebeu benefício previdenciário no período de 26.7.2007 até 30.3.2012, quando da cessação administrativa.

O benefício concedido tem sua previsão disposta na Lei de Benefícios nos seguintes termos:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

Decreto n. 3.048/99 - a partir de 9.6.2003

Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente e será devido até a véspera de início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

Extrai-se dos conceitos trazidos que o auxílio-acidente se destina às situações em que, consolidada a lesão, reste incapacidade parcial e permanente para o labor.

Já, o auxílio-doença, é regido pelo artigo 59 da Lei de Benefícios nos seguintes termos:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

O Decreto n. 3.048/99, que veio regulamentar a matéria, repete os termos acima, dispondo:

Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

§ 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.

Trata-se de benefício que busca proteger o segurado quando impossibilitado temporariamente de exercer sua profissão, bastando que reste demonstrado que a incapacidade, ainda que parcial, impede a realização dos afazeres laborais de forma digna ou a própria reabilitação funcional. Nesse sentido:

Ação Acidentária. Lesão nos membros inferiores. Incapacidade parcial e provisória. Auxílio-doença. Comprovado o prejuízo funcional, bem como o nexo entre a doença e o ofício, mas sinalizando a perícia a possibilidade de readaptação profissional, é o quanto basta para a outorga do auxílio-doença, na modalidade acidentária, pontuado da cessação indevida. (Ap.

Cív. n. 2011.089021-4, de Araranguá, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 29.3.2012)

A outorga do benefício adequado passa, assim, pela análise da perícia médica judicial, que juntamente com os demais dados colhidos nos autos, é apta a esclarecer o nível da lesão e da consequente limitação para o exercício profissional.

2) O expert, questionado, respondeu: (i) o segurado é operador de produção e refere dor no membro superior direito desde 2005 com piora, apesar do tratamento médico; (ii) padece de lesão do ombro direito (CID M75); (iii) apresenta limitação moderada na mobilidade do membro. Está inapto para para atividade que exija esforço físico e repetitivo com os membros superiores; (v) a incapacidade é na ordem de 40%; (vi) a reabilitação profissional é
recomendada.

Nem se cogite, dessa forma, falar em aposentadoria, pois amplamente demonstrado que não há impedimento para realização de qualquer atividade profissional. Ademais, nenhum dos atestados apresentados apontam para resultado diverso.

Conforme se observa da perícia e demais documentos, a lesão é tamanha que, embora não invalide o autor para qualquer profissão, impede, de fato, a realização das atividades de auxiliar de produção na indústria frigorífica. Assim, como bem recomendado pelo expert, verifica-se a necessidade de que o obreiro seja encaminhado para programa de reabilitação profissional, período durante o qual deverá permanecer no gozo de auxílio-doença, nos termos do art. 62 da LB:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

Quanto ao termo inicial, em atenção à legislação de regência e ao pacífico entendimento da Corte, "deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença que vinha sendo pago. Caso este não tenha sido concedido, o marco deve remeter à data em que a autarquia tomou ciência do estado mórbido do segurado, ao diagnosticar o mal incapacitante em perícia decorrente de requerimento administrativo ou, na ausência deste, da data da juntada aos autos do laudo judicial". (Reexame Necessário n. 2011.083669-8, de São José, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j.

29.11.2011)

Dessa forma, somente se inexistente benefício anterior é que se tomará como marco inicial a data em que a autarquia tomou ciência da incapacidade. In casu, não bastasse a conclusão pericial, evidente que a anomalia está presente desde a data do acidente, não havendo razão para que outro seja o momento da concessão da benesse senão o da cessação do auxílio-doença que vinha sendo pago.

3) Quanto aos índices de correção, com razão o INSS ao requerer a incidência da Lei n. 11.960/09. É que embora o acórdão do STF que reconheceu sua parcial inconstitucionalidade já tenha sido publicado, ainda não houve trânsito em julgado da decisão, que poderá ser alvo de recursos internos e está sujeita à modulação de seus efeitos, motivo pelo qual não é possível aplicar-se o preceito vinculante da referida decisão.

Frisa-se que o próprio STF sinalizou que pretende modular os efeitos da decisão, e que até o julgamento final os pagamentos devidos pela Fazenda Pública devem ser efetuados em observância à sistemática anterior, que vinha sendo adotada até a declaração de
inconstitucionalidade parcial da EC Nº 62/2009.

Nesse sentido, veja-se: STF Rcl n.º 17.250-MC/SP. Rel. Min. Luiz Fux. j. 20.02.2014; Rcl n.º 17.182/SP. Rel. Min. Luiz Fux. j. 13.02.2014; Rcl n.º 17113-MC/SC. Rel. Min. Dias Toffoli. j. 11.02.2014.

Dos precedentes da Corte, cita-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO GRACIOSA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM REDAÇÃO DA LEI N.

11.960/09. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADI N. 4.357 e 4.425 PELO STF. PRECEDENTES.[...] (TJSC, Embargos de Declaração em Ação Rescisória n. 2012.078139-6, de Braço do Norte, rel. Des. Rodrigo Cunha, j. 11.6.2014).

Apelação Cível e Reexame Necessário. Infortunística. [...] Provimento parcial do recurso e da remessa para a adequação dos encargos financeiros. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que uma vez reduzida a capacidade laboral, ainda que
minimamente, faz jus o segurado ao benefício do auxílio-acidente. Processual civil - [...] Acidente de Trabalho - Auxílio-acidente - Juros de mora e correção monetária - Cálculo com base no art. 1º - F da Lei Federal n. 9.494/97, com redação do arti. 5º, da Lei Federal n. 11.960/2009 - Aplicação determinada pelo acórdão anterior - Decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 5º, da Lei 11.960/09 (ADIs ns. 4.357 e 4.425) - Acórdão dependente de julgamento de incidentes inclusive no tocante ao termo "a quo" dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade - Recomendação do próprio Excelso Pretório para que se continue a aplicar a norma até que ele decida sobre tais efeitos. (TJSC, Reexame Necessário n. 2013.051803-3, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, j. 29.5.2014).

AÇÃO RESCISÓRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NA LEI N. 11.960/09, QUE MODIFICOU A REDAÇÃO DO ART. 1º-F NA LEI FEDERAL N. 9.494/97. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI (ART. 485, INCISO V, DO CPC). INOCORRÊNCIA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DO ART. 5º, DA LEI N. 11.960/09 (ADIs ns.

4.357 e 4.425). ACÓRDÃO PENDENTE DE JULGAMENTO DE INCIDENTES INCLUSIVE NO TOCANTE AO TERMO A QUO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO QUE SE IMPÕE. "A Primeira Seção, por unanimidade, na ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.270.439/PR, assentou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação da Lei n. 11.960/09" (STJ - AgRg no AREsp 288026/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 20/02/2014). - "Em relação à inconstitucionalidade da correção monetária pelos índices da caderneta de poupança (ADI 4357), não se aplica ao presente caso, haja vista que foi
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em relação a precatórios e não para corrigir eventuais perdas em verbas de servidores públicos. A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 1.207.197/RS, pacificou o entendimento de que o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, por se tratar de norma de caráter eminentemente processual, deve ser aplicado sem distinção a todas as demandas judiciais em trâmite. Agravo regimental improvido." (STJ, Ag.RG no Resp 1371517/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 02.05.2013). (TJSC, Ação Rescisória n. 2013.079073-8, de Braço do Norte, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 11.6.2014).

Desse modo, embora a Suprema Corte tenha entendido que as disposições da Lei n.

11.960/09, quanto aos índices de correção, são inconstitucionais, a decisão ainda não se apresenta eficaz, seja por ter sido proferida em questão afeta a precatórios, seja porque a prudência determina sejam aguardados os exatos contornos do tema a partir da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal.

4) Arca o INSS com o pagamento das custas processuais pela metade (33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 161/97). Honorários devidamente arbitrados.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do autor para determinar a concessão do auxílio-doença, com a obrigatoriedade de submeter-se a processo de reabilitação, e parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa para adequar os índices de atualização.

Este é o voto.

Gabinete Des. Pedro Manoel Abreu - RRS