TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (719)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA XX VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXX /RS
AÇÃO TRABALHISTA Nº 0000009-80-2015.5.04.0111
PEDRO PAULO CABRAL, já qualificado nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, em face de CONSTRUTORA LUIZ LUZ LTDA., inconformado com a sentença proferida por Vossa Excelência, vem, por seu advogado que esta subscreve, tempestivamente, interpor:
RECURSO ORDINÁRIO, com fundamento no artigo 895, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Requer seja recebido e processado o presente recurso, com a remessa das inclusas razões ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Ressalta-se que a parte reclamante logrou o benefício da assistência judiciária gratuita e não está, portanto, sujeita ao recolhimento de custas recursais, motivo pelo qual não junta o comprovante do recolhimento do preparo. Requer, ainda, a abertura de prazo para que a Recorrida ofereça contrarrazões.
Nestes termos, pede deferimento.
Bento Gonçalves, 09 de dezembro de 2015.
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Giovani Orso Borile OAB-RS XXXXX
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: PEDRO PAULO CABRAL RECORRIDA: CONSTRUTORA LUIZ LUZ LTDA. AUTOS Nº 0000009-80-2015.5.04.0111 ORIGEM: XX VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX-XX
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL,
EMÉRITOS JULGADORES,
COLENDA TURMA,
Em que pese o ilibado saber jurídico do juízo a quo, conforme será demonstrado a seguir, a respeitosa sentença (fls. Xx) proferida merece reforma.
I – DOS FATOS:
PEDRO PAULO CABRAL, ajuizou em 14-01-2013 ação trabalhista em face da Construtora Luiz Luz Ltda., sendo que o mesmo iniciou atividades laborativas na construtora em 05-01-2012 na função de servente de pedreiro, fazendo reparos elétricos, carga e descarga de materiais de construção civil e outros serviços por determinação da reclamada, sendo posteriormente dispensado sem justa causa em 16-09-2012 não havendo o pagamento das verbas rescisórias, quando recebia o salário de R$ 700,00. O pleito refere-se ao reconhecimento de vínculo de emprego na função de servente de pedreiro no período informado e a anotação do registro em sua CTPS, e ainda a condenação ao pagamento das horas extras cabíveis com seus respectivos reflexos no décimo terceiro salário, aviso prévio, repouso semanal remunerado, férias acrescidas de um terço e outros benefícios e ainda a condenação ao pagamento de horas extras de todo o contrato de trabalho, inclusive as realizadas para troca de uniforme, as horas in itinere e o depósito de pertences, a partir da 6ª hora laborada na mesma jornada, que o horário seja caracterizado como de revezamento e, alternativamente, a partir das 7h20min diárias, com acréscimo de 100% inclusive nos minutos de troca de uniforme e as in itinere. Pleiteou-se a condenação da reclamada ao disposto nos artigos 60, 193 e 194 da CLT, assim, o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo sobre o salário integral calculado com reflexos em horas extras e extraordinárias, descanso semanal remunerado, intervalos, férias e décimo terceiro salário, depósitos de FGTS, multa rescisória e aviso prévio. Foi requerido também o pagamento em dobro de todas as horas laboradas em que o reclamante deveria estar descansando, conforme artigos 66, 67, 71 § 4º e súmula 110 do TST e ainda o pagamento do repouso semanal remunerado, auxilio alimentação em dobro, auxílio-transporte, participação nos lucros e resultados, indenização compensatória do FGTS, aviso prévio, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, expedição de guias de seguro-desemprego ou indenização substitutiva, indenização por assédio e dano moral.
II – DOS REQUISITOS AO VÍNCULO DE EMPREGO
Embora o magistrado tenha entendido inexistente a relação de emprego havida entre as partes seu entendimento está completamente equivocado, visto que não embasado corretamente, suas conclusões se mostram desfocadas e prejudiciais aos interesses do reclamante, tornando-se uma violação ao que dispõe o diploma legal que conceitua e qualifica as relações de emprego, a CLT. Isso porque, embora tenha concluído o Meritíssimo juiz de forma diversa, estão preenchidos de forma cabal os requisitos previstos nos artigos 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo demonstrados logo mais os fundamentos pertinentes ao caso. A norma menciona em seu artigo que será caracterizado como empregado a pessoa que prestar serviços de forma contínua, sob a dependência do empregador e mediante o pagamento de salário, sendo assim, passaremos a analisar cuidadosamente o caso, pois não se trata de outra hipótese, senão a de caracterização de vínculo empregatício. No tocante a isso entenderam os ilustres magistrados e julgaram, conforme jurisprudência do TRT da 4ª Região:
VÍNCULO DE EMPREGO. Presentes os pressupostos do artigo 3º da CLT, resta configurada a relação de emprego. (TRT-4-RO:01329001820095040511 RS 0132900-18.2009.5.04.0511, Relator: VANIA MATTOS, Data de Julgamento: 27/09/2012, 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. )
VÍNCULO DE EMPREGO. A prestação de trabalho de forma pessoal, não eventual, onerosa e com subordinação determina o reconhecimento da relação de emprego. (TRT-4-RO: 0001334-98.2013.5.04.0512, Relator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL, Data de Julgamento: 07/05/2015, 2ª Vara do trabalho de Bento Gonçalves.)
Faz-se, portanto, necessário aqui mencionar e posteriormente relacionar os requisitos da existência de uma relação de emprego, sendo como primeiro aspecto a ser observado a pessoalidade, posteriormente a continuidade, em seguida a subordinação e por último a onerosidade.
III- DA PESSOALIDADE
Primeiramente, tem-se por indispensável e imprescindível demonstrar que o recorrente prestava serviços de forma personalíssima, não transmitindo ou transferindo a outrem as funções, tarefas e serviços a ele incumbidas. Foi averiguado em todos os depoimentos, tanto da primeira e da segunda testemunha do reclamante (fl. Xx) como da primeira testemunha da reclamada (fl. Xx) que em todos os casos era possível ver o recorrente laborando de forma direita em seu local de trabalho, não configurando em hipótese alguma a não pessoalidade da prestação de serviços pelo ora recorrente, pois de forma clara foi mencionado “que o depoente via o reclamante quando estava trabalhando em alguma obra” conforme depoimento de fl. Xx, onde se averigua o caráter pessoal da prestação de serviços.
IV- DA CONTINUIDADE
Também é devida a revisão acerca da questão da continuidade, pois a mesma de forma concomitante deve integrar os requisitos para a configuração de uma relação de emprego válida. No caso em tela deve-se levar em conta que havia certa periodicidade na prestação dos serviços, sendo que não ficava a critério do reclamante trabalhar quando queria, mas sim comparecer no local de serviço sempre nos dias e horários pré-determinados. Todos os depoentes afirmam de forma expressa a não eventualidade do recorrente em seu meio laboral, pois o mesmo era visto por seus colegas de trabalho e demais pessoas prestando sua mão de obra, a própria reclamada não negou o fato de o reclamante exercer suas funções das 07h30min às 11h45min e das 13h às 17h30min, e ainda a primeira testemunha do reclamante afirmou em seu depoimento (fl. Xx) que iniciou seu trabalho naquele mesmo período de tempo, e ainda outros depoentes afirmaram conviver e trabalhar com o recorrente por um período fixo de tempo (fls. Xx e xx) sendo configurada nesse ponto também a continuidade na prestação de serviços.
V- DA SUBORDINAÇÃO
A subordinação também se caracteriza na presente relação, evidenciando assim, novamente, o equívoco cometido pelo Meritíssimo juiz, pois é plenamente manifesta a relação de subordinação havida entre as partes, sendo que no depoimento pessoal (fl. Xx) do representante do reclamante houve a clara informação de que as “ordens eram repassadas pelo depoente ou pelo responsável da obra”. Outrossim, fica caracterizada a subordinação, pois somente quem está sujeito a uma autoridade é que recebe ordenanças e imposições. No tocante a subordinação se manifesta Luciano Martinez:
A etimologia da palavra “subordinação” revela suas características fundamentais. Subordinar (sub + ordinare) significa ordenar, comandar, dirigir a partir de um ponto superior àquele onde se encontra outro sujeito. A subordinação é, então, evidenciada na medida em que o tomador dos serviços (e não o prestador, como acontece no trabalho autônomo) define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. Entende-se como definição de tempo toda interferência do tomador dos serviços no que diz respeito ao instante de início e de término da atividade contratada, inclusive em relação aos momentos de fruição dos intervalos para descanso acaso existentes. Compreende-se, por outro lado, como definição de modo toda intercessão do tomador na maneira de ser operacionalizada a atividade contratada, resultando uma intromissão consentida pelo prestador nos meios por força dos quais serão alcançados os fins (os resultados da atividade contratada). Perceba-se, também, que a subordinação do tempo e do modo de execução dos serviços contratados coloca o tomador (normalmente) na condição de pós-pagador. Com isso se pretende dizer que os contratos caracterizados pela subordinação, entre os quais se destaca o de emprego, são ordinariamente pós-pagos.¹
Configurando-se, assim, de forma plena a subordinação, consoante o douto doutrinador Luciano Martinez nos aponta, não fugindo disso, por tanto, o caso que aqui é apresentado.
VI- DA ONEROSIDADE
Não há de se negar a existência de remuneração no caso supracitado, restando visível a existência de onerosidade, pressuposto esse necessário à configuração de uma efetiva relação de emprego, sendo no próprio depoimento do reclamante feita menção acerca do fato. No tocante ao tema ora apresentado leciona claramente o eminente doutrinador Gustavo Garcia:
A onerosidade significa que os serviços prestados têm como contraprestação o recebimento da remuneração, não se tratando, assim, de trabalho gratuito. O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral. Isso significa a existência do chamado animus contrahendi, no sentido de intenção de formar o pacto laboral, com o intuito do empregado, ao contratar, de receber a contraprestação pela prestação de seu serviço, ou seja, a remuneração, para que se possa falar em relação de emprego. A onerosidade pode estar presente mesmo que a remuneração, em si, não tenha sido quitada, encontrando-se o empregador inadimplente com esta obrigação.²
Há, portanto, plena possibilidade de se verificar o pagamento dos salários através dos comprovantes de pagamento, assim, sendo configurada em toda a sua plenitude a relação empregatícia, sendo que não há de se falar na ausência de requisitos na referida lide, pois os mesmos são cabalmente analisados na presente.
VII- DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
Não se pode permitir que o cotidiano do reclamante passe despercebido, ignorando-se o que diariamente ocorreu em sua vida, onde a cada dia se deparava com hipóteses e situações que deveriam ser enquadradas no respectivo caso, sendo agora banido de seus direitos laborais, como o é se for configurado o não reconhecimento do seu vínculo empregatício como trabalhador que o é. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho em uma louvável jurisprudência se manifestou mencionando:
RECURSO DE REVISTA. 1. RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. CONFIGURAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. No caso em exame, a Corte Regional reconheceu a existência de vínculo de emprego entre o reclamante, motorista, e a transportadora para a qual prestava serviços, porquanto demonstrados nos autos todos os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Registrou-se no acórdão recorrido que o fato de ter o reclamante ingressado em cooperativa de trabalho, responsável pelo mero repasse dos seus ganhos, não impedia o reconhecimento da relação de emprego com a tomadora de serviços, tendo em vista a subordinação existente entre as partes, incompatível com a autonomia inerente à prestação de serviços cooperados. Diante desse contexto, não há falar em violação do artigo 442, parágrafo único, da CLT, que prevê a impossibilidade de se estabelecer uma relação de emprego entre cooperado e empresa para a qual a cooperativa forneça serviços, uma vez que o reclamante não detinha substancialmente a qualidade de cooperado, prestando à reclamada, ao revés, serviços tipicamente subordinados, nos moldes regidos pela CLT. Trata-se, na verdade, de hipótese de incidência do princípio da primazia da realidade, insculpido no artigo 9º da CLT, privilegiando-se a situação efetivamente vivenciada entre as partes às formalidades por elas entabuladas. Por outro lado, infirmar as conclusões expressas no acórdão recorrido acerca da existência dos requisitos da relação de emprego e acolher as alegações recursais no sentido de que o reclamante era trabalhador autônomo, prestando serviços como cooperado, demandaria o inevitável reexame dos fatos e provas constantes do processo, procedimento vedado a esta Corte Superior pela dicção da Súmula nº 126. Recurso de revista não conhecido[...]. (TST - RR: 1170000920075010071 117000-09.2007.5.01.0071, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/09/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013).
Assim, pelo direito do trabalho se pautar no princípio da primazia da realidade, pelo qual se aprende que o importante e mais valioso é aquilo que de fato se sucedeu e não o que está escrito, deve o referido princípio prevalecer no caso em tela, pois por mais que determinada verdade processual pareça relevante ao processo, devemos, por fim, nos ater à verdade dos fatos reais, sendo que eventual conclusão não deve se sobrepor ao cotidiano de atividades as quais o recorrente realmente vivenciou.
VIII – DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, o Recorrente requer seja conhecido e provido o presente recurso a fim de que seja reformada a sentença para que seja a Recorrida condenada nos termos supra referidos, como medida de justiça!
Bento Gonçalves, 09 de dezembro de 2015
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Giovani Orso Borile OAB-RS XXXXX
REFERÊNCIAS:
¹ MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho, 6. Ed. Saraiva, 2015, p. 159.
² GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 7. Ed. Método: 2014.