RÉPLICA MONITÓRIA

tendo em vista os embargos apresentados pela ré, vem expor, para a final requerer a V. Exª·, o seguinte:

Inicialmente requer a retificação dos registros de distribuição tombo e autuação relativamente à correta razão social da empresa ré.

PRELIMINARMENTE

Irregularidade de representação

A embargante descumpriu o disposto no art. 12, VI do CPC, uma vez que deixou de trazer aos autos seus atos constitutivos e posteriores alterações, a fim de que possa ser verificada a regularidade de sua representação, através da pessoa que subscreve o mandato outorgado ao i. advogado.

Assim, nos moldes do art. 13 do CPC, requer a V.Exª, seja assinado o prazo de 05 (cinco) dias para que a embargante regularize sua representação processual, sob pena de desentranhamento de seus embargos e prolação de imediata decisão.

DAS PRELIMINARES ADUZIDAS PELA EMBARGANTE

As matérias elencadas pela embargante, às fls. 20, como preliminares, não o são.

O pedido de gratuidade não foi apreciado e merece ser indeferido de plano, pois a embargante não cumpriu os requisitos da Lei 1.060/50, notadamente a declaração de que trata o art. 4, sob as pena da lei, de estar impossibilitada de pagar as custas e honorários de advogado, sem prejuízo próprio. Certo é que a norma do art. 5 LXXIV da C.R. não faz distinção entre pessoa física e jurídica. Entretanto, não se afasta o cumprimento dos requisitos da Lei 1.060/50.

Para provar que o pagamento das custas e honorários importaria em prejuízo próprio, deveria a embargante ter trazido aos autos as cópias de suas últimas declarações perante a Receita Federal, a fim de que possa este MM. Juízo chegar ao convencimento acerca do pedido de gratuidade formulado.

A prescrição é matéria de mérito. A comprovação da entrega da mercadoria também é questão de mérito.

A matéria processual relativamente ao alegado não cabimento da ação monitória, por ser a Lei 9.079/95 posterior à emissão do cheque, deveria ter sido argumentada na preliminar da embargante, mas acabou sendo veiculada na parte de mérito, sendo ora refutada.

Embora pareça ocioso, convém relembrar à embargante que a lei processual aplica-se imediatamente, tão logo entre em vigor, ressalvada a fase processual iniciada na vigência da lei processual anterior, que com base nela ser concluída. Trata-se do princípio do parcelamento das fases processuais. Não se deve confundir a relação de direito processual com a de direito material. No caso dos autos, a ação monitória foi proposta quando a Lei 9.079/95 já estava em vigor, razão pela qual pouco importa saber se o cheque foi emitido antes ou depois de sua vigência.

Segundo a absurda alegação da embargante, deveríamos ainda aplicar o CPC de 1939 aos fatos ocorridos antes de 1973, ou ainda ressuscitar a ação de desquite para aqueles que se casaram antes de 1977...

Assim, requer sejam rejeitadas as preliminares, equivocadamente formuladas pela embargante.

NO MÉRITO

Inocorrente a prescrição alegada pela embargante. Certo é que a ação cambial estava prescrita, pois se não o estivesse, teria sido proposta a execução. Daí porque foi necessária a propositura da ação monitória, que nada mais é do que a ação de locupletamento, em que o devedor se beneficia do prazo de 15 dias para facultar-lhe o pagamento sem os ônus processuais.

Assim, prazo prescricional que rege a presente demanda é do art. 61 da Lei 7.357/85, e não o do art. 59, valendo aqui, reiterar a manifestação jurisprudencial acerca do tema:

“AÇÃO MONITÓRIA – cheque prescrito - cabimento.

É cabível a ação monitória para cobrança de cheque prescrito, uma vez que tal procedimento não restitui a força executória dessa cambial, mas tão-somente torna disponível, para obtenção de título executivo, uma via processual mais célere do que a ação ordinária de cobrança, em nada restando agredido o instituto da prescrição.”

(TA MG Ac. da 6ª Câmara Cível, julg. 22.08.96, apelação 217.908-6, Teófilo Otoni, Rel. Juiz Pedro Henriques, in ADCOAS 8153481).

Conforme comprovam as fotocópias anexas, em 07.03.97 a credora, através de anterior patrono, havia ajuizado ação monitória perante o Juizado Especial Cível, que acabou recebendo a extinção sem julgamento do mérito, na forma do art. 51, II da Lei 9.099/95, por força da incompetência do Juizado, quando figura pessoa jurídica no polo ativo.

Assim, ainda que houvesse a alegada prescrição, esta teria sido interrompida pelo ajuizamento da ação monitória perante o juízo incompetente. Ademais, o prazo de que trata o art. 61 da Lei 7.357/85 conta-se do término do prazo para ação cambial, ou seja, dois anos e 6 meses após o término do prazo de apresentação.

Como se vê, merece ser afastada a alegada prescrição.

A embargante é confessa, quando reconhece que seu diretor emitiu o cheque sem provisão de fundos, desafiando assim, a imediata aplicação do art. 40 do CPP, com a expedição de ofício à Procuradoria Geral de Justiça, acompanhado de fotocópias de todas as peças destes autos, uma vez que, ao menos em tese, há o cometimento da ilicitude de que trata o art. 171 § 2, VI do Código Penal.

A natureza jurídica do cheque é a de ordem de pagamento à vista, sendo um meio de pagamento e não apenas um simples instrumento de crédito, diferindo de outras espécies de títulos como, v.g., a duplicata, uma vez que o cheque é título não causal, sendo caracterizado pela abstração e independência.

O não ajuizamento da execução no prazo de seis meses, não importa em tornar inexigível o cheque pois continuam presentes seus requisitos legais tais como a literalidade, cartularidade e autonomia.

Tal fato se deu porque o representante legal da devedora prometeu saldar a dívida amigavelmente. Entretanto, com o desenrolar dos fatos, verificou-se que o representante legal da embargante agiu com má-fé, e sempre teve o propósito protelatório, aproveitando-se da boa vontade da credora, vindo agora com argumentos sub-reptivos e sem qualquer amparo legal.

Ad argumentandum, não é verdade que a embargada tenha deixado de entregar a mercadoria. A credora irá buscar em seus arquivos os comprovantes de entrega das mercadorias. Tal matéria será alvo de instrução probatória, sendo certo que ocorrente o fenômeno da inversão dos ônus da prova, uma vez que a embargante alegou fato impeditivo.

Inobstante tenha a embargante alegado não ter recebido as mercadorias, encerra seus embargos informando estar passando por dificuldades financeiras, por força das obras da Prefeitura que prejudicaram seu negócio, o que vem a demonstrar que todo o resto de sua defesa é temerária.

Afinal, se realmente a embargante não fosse devedora da importância cobrada na inicial, não teria necessidade de formular qualquer justificativa.

Desta forma, caso venha a ser regularizada a representação da embargante, requer desde já, a designação da audiência de que trata o art. 331 do CPC, indicando que pretende a produção das provas documental superveniente, testemunhal e depoimento pessoal do representante legal da embargante, sob pena de confissão.