Exmº Sr. Dr. Desembargador 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

, brasileira, casada, do lar, portadora da carteira de identidade nº , expedida pelo IFP/RJ, inscrita no C.P.F. sob o número, , domiciliada nesta cidade, onde reside na rua i, nº , aptº – Vila Isabel, nos autos de nº 2012.001.01000844-0, da Ação de Conhecimento com pedido de Tutela Antecipada, em que figura como ré, promovida por , brasileiro, viúvo, aposentado, portador da carteira de identidade nº expedida pela Marinha do Brasil, inscrito no C.P.F. sob o número ,residente na rua– Vila Isabel, perante o MM. Juízo da 32ª Vara Cível da Comarca da Capital, através da advogado teresina-PI infra-assinada, com endereço para intimações em seu gabinete, na avenida Marechal Aguinaldo Caiado de Castro, s/nº, Gabinete 13, não se conformando com a decisão interlocutória proferida em primeiro grau jurisdicional, às fls. 126/126vº, dos autos mencionados, vem interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

pelas razões adiante expostas:

Inicialmente a agravante esclarece ter afirmado não ter meios nem recursos para pagar as custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento, nos termos da Lei nº 1.060/50, razão pela qual requereu e aguarda o deferimento da gratuidade dos serviços judiciários nos autos originários, consoante se verifica nas fotocópias anexas.

A TEMPESTIVIDADE

Desde logo cumpre esclarecer que o presente recurso tempestivo, tendo em vista que o mandado de reintegração na posse, devidamente cumprido, foi juntado aos autos em 14/03/2012 e a prerrogativa legal da Defensoria Pública no tocante à contagem dos prazos.

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

A r. decisão de fls. 126/126v, alvo deste recurso, concedeu a antecipação da tutela jurisdicional para o fim de determinar a reintegração liminar do autor na posse do imóvel de que é usufrutuário, tendo sido proferida em 25/02/2012 e cumprida em 28 de fevereiro de 2012.

Ocorre, que a Agravante e seus dois filhos estão, há mais de um mês, vivendo “de favor” na casa de uma vizinha e privados de vários pertences pessoais.

Como se não bastasse, a Ação de Conhecimento na verdade, é Ação de Reintegração na Posse que não obedeceu o procedimento especial estabelecido no Código de Processo Civil, sendo passível, inclusive, de extinção sem julgamento do mérito.

Além disso, consoante a inicial o Agravado pretende locar o imóvel objeto da disputa, o que poderá tornar absolutamente inócua a decisão proferida quando do julgamento do presente recurso.

Desta forma, requer seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a ser prestada no presente recurso, nos termos do artigo 558 do Código de Processo Civil, autorizando a Agravante e seus filhos retornarem para o imóvel objeto do litígio, sob pena de sofrerem dano irreparável.

BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Em 25 de fevereiro de 2012 o Agravado propôs Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada, objetivando ver-se reintegrado na posse do imóvel constituído pela unidade 202, do edifício localizado na rua Heber Boscoli, nº 144 – Vila Isabel, nesta cidade, sob a alegação de que é usufrutuário de dito imóvel e que a Agravante havia praticado esbulhado ao recusar-se a desocupá-lo quando instada, verbalmente, para tanto

A DECISÃO RECORRIDA

O MM. Juízo da 32ª Vara Cível ao apreciar a inicial proferiu a decisão ora impugnada, a saber:

“Em face da argumentação da peça inicial, bem como da documentação que a instrui, defiro a antecipação da tutela para o fim de determinar a reintegração liminar do autor na posse do imóvel de que é usufrutuário... “

Esta decisão, proferida em 25/02/2012, foi integralmente cumprida em 28/02/2012, como atesta a inclusa cópia do mandado.

A INJUSTIÇA DA DECISÃO RECORRIDA

Apesar da demanda proposta pelo Agravado não ter sido nomeada, limitando-se, a informar tratar-se de Ação de Conhecimento, da leitura da exordial depreende-se tratar-se, na verdade, de reintegração na posse, razão pela qual o procedimento previsto no Código de Processo Civil há que ser respeitado.

Assim, o feito é passível de extinção, sem julgamento do mérito, eis que ausente a condição especial de procedibilidade, qual seja, a comprovação do esbulho praticado pela demanda, consoante o disposto no artigo 00027, inciso II do Código de Processo Civil.

A Agravada é casada com o filho do Agravante, residindo com ele e seus filhos no imóvel objeto do presente feito há mais de 20 (vinte) anos, ocasião em que o Agravante doou o imóvel para seu filho com a reserva de usufruto.

A Agravada sempre exerceu a posse mansa e pacífica sobre o imóvel, mesmo após seu marido, em meados de julho de 2012, ter abandonado o lar conjugal para ir viver com outra pessoa, mais precisamente, a acompanhante do Agravante, deixando sua esposa e filhos no mais completo abandono material e emocional.

Desta forma, foi com imensa surpresa que, em 23 de fevereiro de 2012 recebeu telegrama de seu sogro, comunicando-lhe que deveria desocupar o imóvel dentro de 10 (dez) dias, documento incluso.

Surpresa maior foi, em 28 de fevereiro de 2012, ter sido retirada do imóvel por ordem do MM. Juízo da 32ª Vara Cível da Comarca da Capital que, como já mencionado, em 25 de fevereiro de 2012, concedeu a antecipação da tutela jurisdicional para o fim de determinar a reintegração liminar do Agravante na posse do imóvel de que é usufrutuário.

Insta destacar, que a notificação extrajudicial, datada de 22/02/2012 (fls. 24), mencionada na exordial só foi recebida pela Agravada após o cumprimento da decisão supra mencionada. Desta forma, não há que se falar em esbulho, mesmo porque, não foi dada à Agravada a oportunidade de retirar-se espontaneamente do imóvel o que, sem sombra de dúvida, contraria, frontalmente, o disposto no artigo 00027, inciso II do Código de Processo Civil, ensejando, inclusive, a extinção do feito sem julgamento do mérito,

Na verdade, vale frisar, o Agravante jamais solicitou que a Agravada desocupasse o apartamento em que vivia. Interessante observar que na época por ele mencionada, a saber, setembro de 2012, ela estava convalescendo de uma intervenção cirúrgica.

Claro portanto, que não há que se falar em posse injusta e violenta como tenda fazer crer o Agravante na narrativa dos fatos da exordial, narrativa esta que deturpa a realidade dos fatos, para tanto basta observar-se que a ocorrência policial que instrui a inicial refere-se filho do Agravante que abandonou o lar conjugal.

È um absurdo dizer de "posse violenta" onde havia de modo pacífico e manso o exercício a título gratuito o direito de usar dado pelo próprio usufrutuário (art. 130003, CC), o que permitiu o uso por anos do bem doado.

Cabe salientar que, caso se entenda que a Agravante tem ou teve a posse do imóvel em debate de forma injusta, o Código Civil é claro ao dispor, no artigo 1210, que o possuidor tem direito a ser restituído na posse NO CASO DE ESBULHO. Dessa forma, percebe-se que o diploma civil bem delimita a questão, somente prevendo o direito à reintegração no caso de esbulho, QUE DEVERÁ SER COMPROVADO POR QUEM O ALEGA.

Resta claro que, na verdade, o Agravado além de ter manipulado os fatos procurou induzir a erro o MM. Juízo a quo, pois ciente da inexistência do esbulho valeu-se de procedimento ordinário no qual pleiteou a antecipação da tutela jurisdicional, quando o correto seria ter ajuizado Ação de Reintegração na Posse. Tanto é assim, que a própria decisão ora impugnada reconhece que a antecipação da tutela jurisdicional consiste em reintegrar o Agravante na posse do imóvel de que é usufrutuário.

Tal situação não pode ser aceita, pois consiste em absoluta manipulação do Poder Judiciário, a fim de obter-se liminar, inaudita altera parte, em Ação de Reintegração na Posse que versa sobre posse velha e na qual não é possível comprovar-se a ocorrência esbulho.

Observe-se que o próprio Agravado na exordial reconhece que não procedeu à notificação da Agravante no sentido de reaver o imóvel.

Outra questão que merece ser objeto de ponderação, é a da necessidade se buscar a concordância prática entre a dignidade da pessoa humana, insculpida no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como os direitos e garantias fundamentais, elencados no artigo 5º, da Constituição da República e os Direitos Sociais, consagrados no artigo 6º deste diploma legal, a saber os direitos básicos que necessita o indivíduo, tais como: moradia, assistência aos desamparados, educação, trabalho, entre outros, em confronto com o direito real (hoje relativo dentro do nosso ordenamento) para que possa ser ponderado os bens jurídicos em confronto a fim de chegar num justo meio capaz de encontrar a JUSTIÇA.

Para se aplicar a Lei não precisa nem mesmo de um julgador basta enquadrá-las em um programa pré constituído, hoje diante de uma persuasão racional cada vez mais ousada e participativa depende de um julgador capaz de analisar todos os fatos e aplicar a justa decisão, seja ela norma jurídica ou mesmo norma principiológica a fim de dar a prestação jurisdicional daquilo que se tem direito de conseguir e nada a mais.

Outrossim, vive-se num momento que o Código de 2002 traz encartado em suas normas a verdadeira busca da função social da posse, não mais permitindo obtê-la para um fim que não seja maior e mais expressivo que o daquele que usa a coisa, visto que preservar certos direitos reais em prol da função concreta que tem o bem é desprezar o sentido maior que se quer da justiça e ser um mero aplicador do direito, não se tem mais espaço para isto.

Logo, resta claro que se existe um direito de usufruto como direito real, tem do outro lado uma família sem moradia e sem amparo para se encaminhar de modo digno e possibilitador de uma vida ensejadora dos valores da vida.

AS CÓPIAS DE PEÇAS PROCESSUAIS E DOCUMENTOS QUE INSTRUEM O PRESENTE RECURSO

A agravante anexa fotocópias das seguintes peças : decisão agravada (fls.126/126v), mandado de reintegração cumprido (fls.12000/132), certidão de juntada aos autos do mandado (fls.128v), petição inicial (fls.02/11), contestação, notificação extrjudicil (fls. 22), comprovante de envio do telegrama (fls. 25), registr de ocorrência (fls. 71/72).

O PEDIDO

Pelo exposto e ao que ficará aduzido no brilho dos votos a serem proferidos neste Egrégio Tribunal, confia e espera o agravante, seja concedida a antecipação da tutela jurisdicional a ser proferida no presente recurso, a fim de determinar a revogação da liminar concedida pelo MM. Juízo da 32ª Vara Cível da Comarca da Capital, reformando-se, ao final, a decisão de 1º grau, por ser o que estão a esperar o Direito e a Justiça!

Rio de Janeiro, 04 de abril de 2.005