RECURSOS RECURSO ORDINÁRIO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA TESTEMUNHA SUSPEITA
RECURSO ORDINÁRIO - RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - TESTEMUNHA SUSPEITA
EXMO SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE ___________ - ___.
Processo nº
Recurso Ordinário
___________ LTDA. pessoa jurídica de direito privado, estabelecida à Av. ___________, nº ____, em ___________, ___, CNPJ nº ___________, por seus advogados signatários, vem mui respeitosamente perante V. Exa. interpor RECURSO ORDINÁRIO, contra a sentença prolatada nos autos do processo nº ___________, reclamatória trabalhista proposta por ___________, conforme razões que apresenta, solicitando desde já, o seu regular processamento e remessa para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
___________, ___ de ___________ de 20__.
p.p. ___________
OAB/
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
DOUTOS JULGADORES
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
___________ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida à Av. ___________, nº ____, em ___________, ___, CNPJ nº ___________, em discordando do entendimento do ilustre magistrado que julgou procedente em parte a Reclamatória Trabalhista proposta por ___________ - processo nº ___________ - restou inconformada com a sentença e, portanto, vem respeitosamente, perante este Egrégio Tribunal, por RECURSO ORDINÁRIO, requerer a sua reforma integral para julgar improcedente a reclamatória, pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I - DA SENTENÇA RECORRIDA:
01 - A sentença proferida pelo juízo monocrático, em síntese, decidiu por reconhecer o vínculo anterior ao registrado na CTPS, qual seja, 01/08/20__ a 28/02/20__, e condenou a Reclamada ao pagamento de:
- Diferenças rescisórias do período reconhecido;
- 3 (três) horas extras diárias mais 12 (doze) horas extras referentes a dois sábados por mês (6h por sábado) durante todo o período contratual, descontando a 1 hora já paga;
- dois meses de adicional de insalubridade à base de 40% sobre a remuneração do Reclamante, descontando-se os 20% já pagos sobre todos os meses;
- recolhimento de FGTS e dos demais encargos trabalhistas e contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre os valores concedidos;
02 - A sentença concedeu ao Reclamante todos os pedidos feitos na inicial.
03 - O processo foi contestado, a Reclamada juntou provas, promoveu a inquirição de testemunhas, foi produzida prova pericial, ou seja, houve toda uma instrução regular no processo, mas a sentença entendeu por bem, somente relevar o depoimento da única testemunha do Reclamante, o Sr. ___________.
04 - O Sr. ___________ testemunhou para o Sr. ___________ e o Sr. ___________ testemunhou para o Sr. ___________ no mesmo dia, no mesmo juízo, em reclamatórias que ambos propuseram contra a Reclamada com os mesmos pedidos; mas o juízo singular não os considerou suspeitos e utilizou seus depoimentos como fundamento de prova para julgar procedentes ambas reclamatórias.
05 - Data maxima venia, mas referida decisão contrariou os fatos apresentados, as provas colhidas e principalmente as normas processuais que regem qualquer processo judicial, sobretudo o processo do trabalho.
06 - Se é certo que a Lei permitiu ao juiz a livre análise e avaliação das provas (Art. 131 do CPC), mais certo ainda, foram os limites e a orientação que a lei impôs ao julgador para auxiliar e balizar a verificação das provas, na sua formação de convencimento (Art. 405, § 4º do CPC e Art. 829 da CLT).
07 - Sustentar uma decisão apenas no depoimento de uma testemunha que, a princípio, nem poderia ter sido ouvida, já que suspeita, deixando de levar em consideração os demais fatos e provas apresentados no processo, inclusive sem observar o aspecto do ônus da prova, certamente extrapola referidos limites, contrariando a lei e o devido processo legal.
08 - A sentença ora recorrida deverá ser totalmente reformada, não obstante o respeitoso trabalho do juízo singular de que foi emanada, por estar em desacordo com a legislação, com os fatos, com as provas e com o processo judicial do trabalho, como a seguir será melhor verificado.
II - DO ÔNUS DA PROVA:
09 - É de ser ressaltado, por importante, que era do Reclamante o ônus de provar os pedidos feitos na inicial, à exceção da insalubridade, que se submeteu à prova pericial.
10 - Isto porque, como já alegado na contestação, a Reclamada não se enquadra na exigência do Art. 74, § 2º da CLT, por possuir menos de 10 empregados.
III - DA TESTEMUNHA SUSPEITA:
11 - Como será melhor analisado nos tópicos individuais abaixo, a sentença, ora recorrida, foi toda embasada na única suposta prova que o Reclamante conseguiu produzir, qual seja, o depoimento do Sr. ___________.
12 - O Sr. ___________ é reclamante no processo nº ___________ contra a empresa reclamada, tendo ingressado com a ação no mesmo dia, através do mesmo advogado e com os MESMOS PEDIDOS feitos pelo Sr. ___________, ora Recorrido.
13 - As audiências - de conciliação e de instrução - de ambas reclamatórias foram realizadas no mesmo dia, uma depois da outra, assim como a perícia também foi realizada conjuntamente para as duas reclamatórias.
14 - Os pedidos de cada Reclamante nas petições iniciais das reclamatórias foram, em síntese:
11.1. do Sr. ___________ (ora recorrido): horas extras, adicional de insalubridade, parcelas fundiárias / previdenciárias, férias e 13º proporcionais e reconhecimento de período maior de contrato de trabalho;
11.2. do Sr. ___________ (testemunha suspeita): horas extras, adicional de insalubridade, parcelas fundiárias / previdenciárias, dobra das férias e reconhecimento da unicidade do contrato laboral.
15 - Os pedidos são fundados nos mesmos fatos, como se percebe na segunda página de ambas iniciais, tendo sido utilizado inclusive, o mesmo texto, sobretudo com relação a insalubridade e com relação às horas extras (afirmam os textos que ambos trabalhavam das 06:00 às 12:00 e das 13:00 às 19:00 e no sábado até as 16:00hs).
16 - Desta forma, é fácil concluir que a prova que fosse produzida com relação a tais fatos serviria para ambas ações.
17 - Até aqui não há nenhum problema com relação aos procedimentos, já que é saudável para todos envolvidos no processo, contribuindo para a economia e a celeridade processual, a reunião dos processos semelhantes.
18 - Contudo, o que não se pode aceitar, sob nenhuma hipótese, é que o depoimento de uma pessoa indiscutivelmente suspeita, seja aceito integralmente como prova e o que é pior, como única prova dos argumento do Reclamante.
19 - E o presente caso não se confunde com a previsão da Súmula 357 do TST, pois não é o simples fato de estar litigando com o empregador que torna o Sr. ___________ suspeito, mas o gravíssimo fato de que as provas produzidas neste processo são as mesmas que ele precisa para o seu processo.
20 - O Sr. ___________ é indiscutivelmente testemunha suspeita (Art. 405, 3º, IV, do CPC), haja vista seu inegável interesse no litígio, conforme já abordado acerca da coincidência entre as provas para sua própria reclamatória e a reclamatória do Sr. ___________.
21 - E a inquirição de pessoa suspeita, como ensina o emérito jurista Manoel Antonio Teixeira Filho, não constitui meio de prova:
“As pessoas a quem a lei considera impedidas ou suspeitas, não podem depor como testemunhas; sendo estritamente necessário, contudo, o Juiz as ouvirá (CPC, art. 405, § 4º). Essa faculdade aberta ao Juiz pelo legislador promanou, certamente, da sua previsão de que, em certos casos, os fatos controvertidos poderiam ter sido presenciados apenas por pessoas impedidas ou suspeitas, o que - se fosse absoluta a regra que as impede de depor - causaria grandes transtornos à instrução, à míngua ou inexistência de outros elementos capazes de influir na formação do convencimento do julgador. (...)
A parte, porém, não pode exigir que o juiz ouça pessoas impedidas ou suspeitas; este o fará se entender necessário. É profícuo ressaltar que, algumas vezes, embora a parte pudesse trazer pessoas aptas a testemunhar, prefere convidar outras, a que a lei impede de prestar declarações como tal. Essa ignorância, ou mesmo má-fé, por parte do litigante não deve ser tolerada pelo Juiz, a quem caberá então dispensar a audição dessas pessoas.
Entendendo o Juiz que há necessidade de ouvir indivíduos impedidos ou suspeitos, estes deporão sem que lhes seja tomado o compromisso legal (CPC, art. 415, parágrafo único), atribuindo-se ao depoimento o valor que possa merecer (CPC , art. 405, § 4º ). Referidas pessoas são os denominados informantes e suas declarações, como não constituem meio de prova, não têm eficácia para influir na formação do convencimento do julgador.”
(TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. - 7ª Ed. rev. e empl. São Paulo: LTr, 1997. p. 322).
22 - De qualquer forma, mesmo que este Egrégio Tribunal entenda por considerar o depoimento do Sr. ___________, verificará que o mesmo reproduz as deduções indicadas na petição inicial de sua reclamatória, concretamente nada acrescentando a favor do Recorrido.
23 - Enfim, o valor atribuído pelo juízo singular ao único depoimento a favor do Reclamante não poderia ter sido, jamais, tão definitivo a ponto de menosprezar os demais elementos de prova que a Reclamada produziu a seu favor, ou os fatos que se mostraram favoráveis à Reclamada no contexto da instrução processual.
24 - Referidas provas não foram sequer levadas em consideração pelo juízo singular, como ficará demonstrado a seguir.
IV - DAS CONDENAÇÕES DA RECLAMADA:
IV.I. Do reconhecimento de vínculo anterior e anotação na CTPS:
25 - O Reclamante requereu o reconhecimento do contrato de trabalho no período compreendido entre 01/08/20__ e 28/02/20__ e a devida alteração na CTPS, embora a documentação por ele assinada comprove que ele foi admitido no dia 01/03/20__.
26 - A sentença, que acolheu o pedido do Reclamante incrivelmente dispôs o seguinte:
“... deve prevalecer a informação prestada pela testemunha do autor que indica ser inverídica a versão da demandada e de sua testemunha de que suas atividades sejam apenas de março a agosto. Embora o trabalho desempenhado pudesse ter tal prazo definido, a atividade se estendia até outubro ou novembro e retomava em janeiro e fevereiro. Ademais, o reclamante era motorista e nada obsta que fosse contratado anteriormente. Pelo contrário, tomando o depoimento da testemunha de que o autor trabalhou na empresa por cerca de um ano e a data da saída do reclamante, tenho como comprovada a data anunciada na inicial: 01.08.20__...”
27 - O incrível nesta sentença está na interpretação que foi feita acerca do depoimento da testemunha ___________ (suspeito) uma vez que:
27.1. no depoimento está descrito que o reclamante trabalhou por cerca de 1 hora e não de um ano, como foi apontado na sentença;
27.2. a sentença acolheu a data de início apontada pelo reclamante mesmo a testemunha tendo declarado “...que não se recorda quando o reclamante começou a trabalhar...”;
28 - Ou seja, a sentença reputou relevante as informações atrapalhadas e visivelmente manipuladas do depoimento da única testemunha do Reclamante em prejuízo dos documentos legais assinados pelo Reclamante e das evidências levantadas pela Reclamada e sua testemunha.
29 - Ou seja, na interpretação da Juízo singular, mais vale uma suposição de uma testemunha - ainda que visível e tecnicamente suspeita - que as provas documentais apresentadas pela Reclamada, (contrato de trabalho, recibos salariais e etc, com a assinatura do Reclamante) e todas as demais provas e evidências acerca a forma de trabalho da Reclamada que instruíram o processo.
30 - Pergunta-se: - Como considerar como prova, um depoimento onde o depoente afirma que não lembra de determinada situação?
31 - Não lembrar significa que não se sabe quando o Reclamante começou a trabalhar, ou seja, não serve nem como presunção.
32 - Desta forma, não há como aceitar a condenação imposta à Reclamada, pois:
32.1. o Reclamante não provou que trabalhou no período pleiteado, já que sua testemunha nada disse, a não ser que nada lembrava;
32.2. os documentos firmados pelo Reclamante e juntados com a contestação comprovam a regularidade acerca das datas de admissão e demissão relativas ao seu contrato de trabalho, fazendo prova a favor da Reclamada, uma vez que o Reclamante não provou a nulidade dos mesmos.
33 - Assim sendo, deve ser desconsiderado o reconhecimento do vínculo empregatício anterior, sendo reconhecidos como corretas as datas apontadas nos documentos relativos ao contrato de trabalho do Reclamante.
IV.II. Das horas extras:
34 - O Reclamante alegou que trabalhava 12 horas por dia de segunda à sexta e 8 horas nos sábados.
35 - A Reclamada contestou, afirmando, conforme recibos de salário, que o Reclamante trabalhava aproximadamente 9 horas por dia, de segunda à sexta-feira, recebendo regular e pontualmente uma hora extra e que aos sábados raramente trabalhava.
36 - Para comprovar o absurdo do pedido do Reclamante, a Reclamada ponderou alguns fatos notórios como por exemplo:
36.1. o fato de que não se trabalhava quando chove;
36.2. o serviço fica praticamente parado nos quatro meses de verão - novembro, dezembro, janeiro e fevereiro;
36.3 que é impossível trabalhar 12 horas no inverno do Rio Grande do Sul, quando somente há luz solar por aproximadamente 10 horas, já que o trabalho não pode ser exercido à noite.
37 - Tais fatos foram confirmados pela própria testemunha do Reclamante que afirmou em seu depoimento (2ª folha da ata da audiência): “ ... que o trabalho pára em outubro e novembro e retoma em janeiro e fevereiro ... que nos dias de chuva, se houvesse manutenção no pátio ficavam trabalhando ou ficavam em casa”
38 - A sentença, todavia, simplesmente acolheu a história (evidentemente) suspeita da única testemunha que o Reclamante se dignou a produzir e decidiu por condenar a Reclamada ao pagamento das horas extras requeridas pelo Reclamante.
39 - Ao Reclamante cabia provar as horas extras que alegava fazer, no entanto, o depoimento de sua única testemunha deixa dúvidas com relação ao período trabalhado.
40 - Como pode a sentença aceitar que o Reclamante trabalhava 12 horas por dia, condenando a Reclamada, se:
40.1 nos dias de chuva não havia trabalho?
40.2. nos quatro meses de verão não havia trabalho?
40.3. à noite não se trabalhava?
41 - A decisão não pode desconsiderar estes fatores sob pena de estar analisando a prova parcialmente e deixando de considerar a verdade dos fatos, infringindo este princípio básico do direito trabalhista.
42 - Diante de todos estes fatos, retirados dos próprios depoimentos do Reclamante e de sua testemunha, resta esvaziado o fundamento da sentença que condenou a Reclamada ao pagamento de horas extras.
43 - A verdade é que a condenação da Reclamada ao pagamento das horas extras carece de qualquer prova que a sustente, já que o Reclamante não se desincumbiu do dever de produzir as provas que lhe competia.
44 - Desta forma deve ser mantido como cumprido o horário previsto no contrato de trabalho e nos recibos de pagamento de salário, reformando-se a sentença e cancelando-se a condenação da Reclamada.
IV.III. Do adicional de insalubridade:
45 - A Reclamada foi condenada, ainda, a pagar dois meses de adicional de insalubridade em grau máximo - 40% pelo manuseio de óleos minerais, sem a proteção adequada; adicional este a ser calculado sobre toda sua remuneração, inclusive aviso prévio, férias e etc.
46 - No que se refere a base de cálculo da insalubridade, a condenação calculada sobre toda a remuneração do Autor não se coaduna com a atual interpretação jurisprudencial, como procurou induzir a sentença.
47 - É o que deixa claro o julgado abaixo:
[...] II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF - O Supremo Tribunal Federal, já de algum tempo, externava posição contrária à utilização do salário mínimo para fins de cálculo do adicional de insalubridade, por violar o disposto no art. 7 º, IV, da Constituição. Finalmente, esse entendimento foi consubstanciado na Súmula Vinculante nº 4, que dispõe: "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Em definindo o STF que o salário mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo de vantagem para empregado, dá a entender que a parte final do art. 192 da CLT não foi recepcionada pela Constituição. Em tese, poderia ser utilizado como base de cálculo o salário básico mensal do empregado, tal como ocorre com o adicional de periculosidade, por aplicação analógica do art. 193 , § 1º, da CLT, como permite o caput do art. 8 º da CLT. Acontece, porém, conforme observou o Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho em recente decisão acerca do tema (TST; RR 955/2006-099-15-00.1; DJU 16.05.2008), ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite que se crie critério novo por decisão judicial. Assim, até que se consolide entendimento diverso do STF ou do TST, ou até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo quando ao caso for possível aplicar instrumento normativo prevendo outro tipo de base de cálculo, por força do que dispõe o art. 7 º, XXVI, da CRFB/1988. Na hipótese em exame, não se têm presentes as circunstâncias que autorizem a adoção de base de cálculo instituída convencionalmente. Logo, não há reforma viável. [...] (Processo nº 10038-2009-005-09-00-0, 1ª Turma do TRT da 9ª Região/PR, Rel. Edmilson Antônio de Lima. DEJT 06.07.2010 ).
48 - Com isso verifica-se que, também no tópico do adicional de insalubridade, a sentença deverá ser reformada para acolher o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo ou sua expressão monetária à época da instituição da obrigação, e não sobre o total da remuneração como previu a sentença.
ISTO POSTO, requer a Reclamada:
a) seja recebido o presente recurso ordinário e integralmente acolhido para reformar a sentença a quo, julgando indevidos os pedidos efetuados pelo Reclamante e concedidos pela sentença, quais sejam: horas extras, insalubridade, reconhecimento do vínculo anterior e respectivos reflexos;
b) seja desconsiderado o depoimento da testemunha do Reclamante por ser suspeito (Art. 405, 3º, IV, do CPC), haja vista seu real e concreto interesse e relação com o objeto da causa;
c) na remota hipótese de não ser integralmente concedido os pedidos anteriores, seja reformada a sentença para afastar o reconhecimento do vínculo anterior por falta de provas;
d) igualmente na remota hipótese de não ser integralmente concedido o pedido da letra “a”, seja reformada a sentença para considerar a insalubridade calculada sobre o salário mínimo ou sua expressão monetária à época da instituição da obrigação;
N. T.
P. E. Deferimento
___________, ___ de ___________ de 20__.
p.p. ___________
OAB/