RECURSO DE APELAÇÃO WWW.CLUBEDOSADVOGADOS.COM.BR

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE _________________/UF

APELANTE, já qualificado nos autos da presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com a r. sentença, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

com fulcro no art.1.009 e seguintes do Novo CPC e nas razões abaixo expostas, para após requerer sejam recebidas nos seus efeitos legais e encaminhadas ao Tribunal de Justiça, com as devidas cautelas, destacando-se a tempestividade do apelo e o correto preparo, conforme comprovante em anexo.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EXCELENTÍSSIMOS JUÍZES (AS) DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO JUÍZ (A) RELATOR (A)

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Eméritos Julgadores:

Data vênia, merece ser reformada a sentença que julgou parcialmente procedente/improcedente a AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILDIADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada pela Apelante.

A Apelante ajuizou a presente ação visando a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, retificando-se a forma de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado, bem como, a repetição do indébito ou compensação do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Apresentadas a defesa e a réplica, foi proferida sentença de parcial procedência/improcedência nos seguintes termos:

_________________(colacionar a parte dispositiva da sentença de 1º grau)

Todavia, o entendimento do Magistrado de 1º grau não deve prevalecer, motivo pelo qual, a ora Apelante interpões o presente Recurso de Apelação, uma vez que a sentença viola diversos dispositivos legais, bem como encontra-se em discordância da interpretação conferida pelo STF ao tema, devendo ser reformada a sentença.

1. DAS RAZÕES RECURSAIS

O debate fixado na presente demanda diz respeito à ilegalidade da incidência do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Inicialmente, destaca-se que a Constituição Federal em seu artigo 195, inciso I, anteriormente à alteração levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, expressamente determinava que a Seguridade Social seria financiada pelas empresas, dentre outras, através de contribuições sociais incidentes sobre o faturamento e, nesse sentido, expressamente dispunha o artigo 195, inciso I, verbis:

“Artigo 195 - A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

c) faturamento;”

Assim, as contribuições ao PIS e à COFINS foram instituídas e recepcionadas pelos dispositivos citados, devendo, portanto, sua base de cálculo, corresponder exatamente à previsão constitucional, ou seja, ao faturamento sendo que, posteriormente, foram editadas as Leis nº 9.715, de 1998, 9.718, de 1998 e respectivas alterações.

Inclusive em relação às Leis nº 10.637, de 2002 (PIS) e 10.833, de 2003 (COFINS), todas ampliaram a base de cálculo das contribuições sociais, já em consonância com a nova redação da Constituição dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, àquele referido artigo, que passou à tributação englobando (artigo 195, inciso I, alínea “b”) a “receita” ou o “faturamento”.

Desse modo, importante examinar o conceito jurídico de faturamento dado que a rigor, em sentido literal, faturamento é a atividade de emitir faturas e fatura é termo que vem do latim e indica, não apenas no Brasil, mas em todos os países de língua com a mesma origem da nossa, o documento, ou instrumento do contrato de compra e venda de mercadorias sendo certo que, no direito comercial tradicional, fatura era o instrumento do contrato de compra e venda mercantil, o documento no qual o comerciante, nas vendas por atacado feitas a outro comerciante, fazia constar os elementos essenciais do contrato de compra e venda mercantil.

Tem-se, pois, que faturamento é operação essencialmente mercantil, que implica a emissão de documento de cobrança que, duplicado, tem permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para antecipação de receitas relativas à venda de um bem e/ou de um serviço.

Assim, tendo o faturamento origem em operação mercantil e sendo o somatório dos valores das vendas de mercadorias, claro é que os valores constantes do caixa da empresa que não sejam provenientes da compra e venda mercantil, não compõe o faturamento e, portanto, não estão sujeitos a incidência de contribuições sociais instituídas com base no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

Convém ressaltar a incidência do princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego de institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que assim possuam, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência, para enaltecer a regra constante do artigo 110 do Código Tributário Nacional, reza:

“Artigo 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias”.

Assim, se a Constituição fala de faturamento ao definir a incidência de contribuições sociais, o conceito a ser levado em conta será o de mercadoria, ou ainda o de compra e venda mercantil, tais como utilizados pelo direito comercial, não podendo de forma alguma sofrer ampliações extra ou infra legais, sob pena de autorizar-se o legislador ordinário a alterar a Constituição Federal, por viés ou meio reflexo, de modo a modificar as competências tributárias ali estabelecidas.

Exatamente nesse sentido o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal ao acolher o voto do Ministro MARCO AURÉLIO em Acórdão proferido no julgamento do RE nº 166.772-9-RS, em que se entendeu descaber dar a uma mesma expressão utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão, advertindo o seguinte trecho do acórdão:

(...) O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que revelam conceito estabelecido com a passagem de tempo, por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios. (…)

Pode-se concluir então que o termo “faturamento” tal como verberado pela Constituição Federal, deve ser aquele conceituado pelo direito comercial, o que, consequentemente, faz com que os valores que não originados de operação mercantil, como é o caso do ICMS, incidência de natureza tributária, receita das diversas unidades da federação, não configurem faturamento ou receita e, portanto, não devam nem possam legalmente integrar a base de cálculo das contribuições sociais.

Nesse sentido, também, o entendimento consagrado no julgamento do RE 150.764-1, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO e da ADC nº 1, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, em que se admitiu que o conceito jurídico de faturamento consiste, em regra, como o resultado econômico das operações empresariais do agente econômico, como “receita bruta” das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza (artigo 22 do Decreto-lei nº 2.397/87).

Há de se prestigiar, portanto, o entendimento no sentido de que os preceitos constitucionais que estabelecem competências tributárias são absolutamente rígidos e não podem ser modificados ou flexibilizados para ampliar as receitas tributárias verificando-se, em verdade, como que um conceito constitucional de faturamento, correspondente às receitas operacionais das empresas, como resultado da venda de mercadorias e serviços, não abrangendo aquelas não operacionais, ou que não se constitua essencialmente em receita, tais como as incidências tributárias, pertencentes a outrem.

Criada inicialmente pela Lei Complementar nº 7, de 1970, a contribuição para o PIS passou a ser calculada, a partir da edição da Medida Provisória nº 1.212, de 1995 e posterior conversão pela Lei nº 9.715 de 1998 sobre a “receita bruta, como definida pela legislação do Imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”.

Já a contribuição designada por COFINS, que fora originariamente instituída pela Lei Complementar nº 70, de 1991, tendo como base de cálculo (artigo 2º) o “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadoria e serviços e serviços de qualquer natureza” e que, com a superveniência da Lei nº 9.718, de 1998, sucedida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, passou a considerar (artigo 3º, § 1º) que “Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada”.

Como se percebe, o núcleo da base de cálculo das contribuições sociais citadas, se situa na noção de RECEITA BRUTA da empresa, resultante de suas atividades habituais, convindo esclarecer os contornos do conceito de receita, para demonstrar a ilegalidade da tributação, a título de contribuição para o PIS e de COFINS, com a inclusão de valor correspondente ao montante do ICMS que, como se pretende demonstrar, não se integra na base de cálculo de tais exações.

Diga-se, desde logo, que o conceito de “receita” não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto dos ingressos de caixa que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pela pessoa jurídica na justa medida que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a apreciação própria.

Tais “entradas”, quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetro para a adequada identificação da contrapartida que o faturamento e o preço do serviço devem representar.

O delicado ponto de distinção entre o que se constitui e o que não se constitui em receita tributável comparando-se os diversos valores que transitem no caixa das empresas foi muito bem apontado pelo saudoso Professor GERALDO ATALIBA in “Estudos e Pareceres de Direito Tributário” ao afirmar que:

(...) O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe” (Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978, vol. 1º, p. 81). grifamos.

A concepção sobredita encontra perfeita consonância com a esclarecedora manifestação de BULHÕES PEDREIRA – in Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, p. 455/456 – que, ao tratar do conceito de receita, assim se expressou:

“Receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes de resultado”.

Essas definições servem para evidenciar que, sem uma relação de causalidade entre ingressos financeiros e o bem entregue em troca, ensejando riqueza nova ingressando no patrimônio da sociedade empresarial, não há receita, ou seja, que nem sempre o ingresso de capitais ou recursos financeiros na sociedade representa a entrada de receitas até porque, no caso do ICMS, trata-se de receita que não pertence às empresas e sim aos Estados, por força de distribuição de competências e receitas tributárias, como é da própria dicção Constitucional.

Assim, conclui-se que NÃO compõem a receita bruta as parcelas que (a) não pertencem às empresas; ou (b) representem um reembolso de despesas que, estando a cargo de terceiros, foram assumidas pela empresa.

Tal ideia se harmoniza perfeitamente, com a definição de receita bruta do Regulamento do Imposto de Renda em seu art. 226: “a receita bruta das vendas compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”.

Como consagração de todo esse pensamento, o renomado tributarista RUY BARBOSA NOGUEIRA, eminente Professor da USP, afirmou:

“Assim, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para terceiros tais como o quantum de imposto cuja obrigação de cobrar a lei lhe impõe ou reembolso de despesas que estão a cargo de terceiros, evidentemente, não podem entrar na receita bruta da exploração, pois essas quantias de terceiros, não constituem contas diferenciais de receita e despesa, isto é, não integram a receita proveniente da exploração. São valores neutros em relação à empresa, não a beneficiando, também não podendo onerá-la” (Parecer publicado na Revista dos Tribunais, 346/55) – grifamos.

Portanto, pode-se sistematicamente afirmar que:

• Compõem a receita das vendas e, portanto, incluem-se na base de cálculo do PIS e COFINS todas as parcelas que compõem o preço do produto vendido, por representarem a contrapartida do fornecimento de bens e serviços;
• NÃO compõem a receita das empresas, e assim, estão fora da base de cálculo do PIS e COFINS os ingressos que serão repassados a terceiros ou que constituam meros reembolsos por despesas ou custos a cargo de terceiros.

Assim, sendo o montante correspondente ao ICMS mero ingresso no caixa da empresa, tratando-se de direito ou verba que deve ser repassado a terceiro (e não receita como algo novo, que se incorpore a um determinado patrimônio – RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA – 9º Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário) este não poderá ser tido como receita operacional, e portanto não poderá ser incluído na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS aqui citadas.

Tal entendimento é pacífico, sendo oportuno transcrever trecho de petição da Procuradoria Geral do Estado, na defesa do Fisco nos processos onde se pleiteia a compensação 1% da diferença de alíquota de 17% para 18%, do ICMS Paulista:

“(...) Notoriamente, o ICMS apresenta como contribuinte real o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a autora (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido. Após, recolhe aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, assim, a carga tributária resultante dessa incidência, o ônus econômico do tributo”.

Vejamos ainda a seguinte ementa oficial:

“ICMS – Majoração de alíquota de 17% para 18% - Alegação sobre sua inconstitucionalidade – Inadmissibilidade – Embargante que, nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto à razão de 18%, transferindo esse encargo financeiro para o comprador – Discussão, portanto, sem utilidade – inteligência do art. 166 do CTN” (apelação Cível nº 261.744-2/7, Rel. Des. RUITER OLIVA).

É claro, portanto, o direito do impetrante de não considerar como receitas próprias valores que apenas transitem por seus caixas e livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial, sendo certo que a jurisprudência já vem se posicionando nesse sentido:

“(...) Faturamento, nesse sentido, partilha conceito semelhante ao de ´receita`, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas transitam` em mãos do alienante sem que, em verdade lhes pertençam em caráter definitivo”. Extraído do voto proferido pela Des. Fed. ANA SCARTEZZINI, na apreciação da Apelação Cível nº 90.03.00915-5/SP, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. ICMS. NÃO INCLUSÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. AÇÃO DECLARATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA - 2. A parcela relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não se inclui na base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS. Precedentes

Trecho do voto do Relator Juiz FLEURY PIRES: “(...) assim sendo, o Imposto sobre Circulação de mercadorias, tributo não-cumulativo, incide sobre o faturamento, mas não o integra, constituindo tal imposto receita do Estado-membro, recebido pela empresa que é obrigada a recolher o respectivo ao Tesouro estadual. Não constitui o ICM receita da empresa nem se inclui no faturamento desta e, portanto, excluído está da base de cálculo da contribuição para o PIS. (...) Assim, na receita da empresa, não há como fazer integrar importância que apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida (receita tributária da União ou do Estado-membro), sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte (...)”. Apelação Cível 33025, Registro 90.03.311650-3, 4ª Turma do TRF 3ª Região, v. u., j. 22.05.91.

Entende-se, portanto, que os valores constantes no caixa da empresa que devem ser repassados ao Fisco Estadual a título de ICMS, não caracterizam receitas, nem receitas tributáveis, operacionais ou não operacionais e, assim, hão de ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao PIS/COFINS.

Recentemente, no último dia 15/03/2017, em Plenário, o Colendo Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmem Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, uma vez que o valor que ingressa no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o contribuinte é mero agente arrecadador.

A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por cerca de 20 anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS (Programa de Integração Social) e ao COFINS (Financiamento da Seguridade Social).

Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário, não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado integralmente ao Estado.

Os valores pagos a título de ICMS pela Apelante não têm natureza de faturamento, pois não importa em agregação de riqueza, conforme trecho da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nesse ponto conclui-se que os contribuintes saíram vencedores do julgamento do RE 574706, com atribuição de Repercussão Geral.

A decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art. 1.040, inciso I do Novo Código de Processo Civil:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

§ 1° Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1°, quando decidirem com fundamento neste artigo.”

“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

[...]”

Qualquer decisão que não levar em consideração a tese acima exposta será considerada nula, por ausência de fundamentação, caso não seja comprovada a existência de distinção entre o caso em julgamento ou a modificação do entendimento em discussão.

No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a real situação fática da Apelante, conforme prova documental anexada aos autos, pois a Apelante é obrigada a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS sem suas bases de cálculo. Entretanto, o Juiz de 1ª instância julgou parcialmente procedentes/improcedentes os pedidos, merecendo a sentença ser reparada por esta Turma.

Com efeito, demonstra-se a necessidade do afastamento da cobrança em discussão e a respectiva exclusão da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ademais, é indubitável o direito da Apelante a pleitear a repetição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente por meio de Ação Declaratória, conforme Código Civil e Súmula 461 do STJ, respectivamente transcritos abaixo:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”.

“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

No caso em tela, houve inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, gerando o direito subjetivo da Apelante pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente.

No ramo do Direito Tributário, o contribuinte é o sujeito passivo e devedor do tributo. Porém, o contribuinte também pode ser credor da Fazenda Pública, geralmente por ter efetuado o pagamento de tributos em valores superiores ao devido ou até mesmo por não ser devida a exação, sendo esta última o caso da presente ação.

De qualquer forma, existe semelhança entre as hipóteses de restituição e a compensação do indébito tributário, sendo ambos meios para o contribuinte recuperar tudo que pagou sem fundamentação legal.

Destaca-se que tais direitos de restituição e compensação estão expressamente previstos no art. 165, I e art. 170, ambos do CTN, in verbis:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

[...]

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”

Ressalta-se, ainda, que o direito à compensação em caso de pagamento indevido de contribuições federais e tributos estão garantidos pela Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.”

Inclusive, na Lei nº 9.430/96 em seu art. 74 (alterado pela Lei n. 10.637/2002), encontramos autorização para compensação de valores recolhidos indevidamente de PIS e de COFINS, com quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Vejamos:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passivei de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

Aferindo-se a ilegalidade da cobrança tal qual exaustivamente explorada na presente, torna-se exigível a restituição, sendo de rigor o deferimento da repetição de indébito dos pagamentos efetuado pela parte Apelante durante os últimos 5 (cinco) anos, bem como, dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda, ou ainda, a declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional e no Enunciado Sumular nº 188 do STJ, que diz:

Art. 167 [...]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte Apelante pelo Apelado, necessária a declaração de ilegalidade da incidência de ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, deixando de ter razão os argumentos expostos pelo Juízo a quo para parcial procedência/improcedência dos pedidos.

1. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja dado provimento à presente Apelação, para reformar a sentença que julgou parcial procedente/improcedente os pedidos da Apelante, para que:

1. seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, retificando-se a forma de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;
2. seja a Apelante restituída e/ou compensada de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção pelos índices adotados pela Fazenda Pública Nacional para cobrança de seus créditos (SELIC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido;
3. seja a Apelada condenada a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)