RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DA LIMINAR
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DA LIMINAR
EXEMO. SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX DE DIRETO DA ... VARA CIVEL DESTA COMARCA.
Ref. Agravo de instrumento
Proc.nº ...
O MUNICIPIO DE ... pessoa jurídica de Direito Público Interno, com sede no prédio da Prefeitura Municipal,na av. ... nº ..., e o atual Prefeito Municipal, Dr. ..., já qualificado nos autos da Ação Popular que lhe move ..., IGUALMENTE qualificado ,cujo processo esta em curso perante esse honrado juízo ,sob o nº ..., que inconformados, data máxima vênia, com a respeitável decisão do XXXXXXXXXXXX de Plantão que concedeu a Liminar inaudita altera parte determinado a “Prefeitura Municipal de ... que fixe imediatamente em R$ ... (...) o preço das passagens dos Transportes Coletivos Urbanos de ..., vêm contra ela interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, para o Egrégio Tribunal competente, com supedâneo no artigo 522, e segs. do Código de proc. Civil, e o fazem pelas relevantes razões inclusas.
Requerendo-se, pois, em conseqüência, a V. Exa. se digne de admitir e de determinar sua imediata remessa ao Tribunal ad quem, na forma e para os fins de Direito, isto, obviamente na eventual hipótese de, a decisão agravada não ser reconsiderada pelo próprio XXXXXXXXXXXX a quo em face do princípio da retratação, adotado pelo vigente Código de Processo, faculdade esta inerente à função e atividade jurisdicional.
Assim, na improvável hipótese de a decisão agravada não ser reconsiderada pelo XXXXXXXXXXXX a quo, que seja então formado o competente instrumento, remetendo-se os autos à superior instância, que por certo haverá de prover o presente recurso, quer seja para decretar a nulidade da decisão quer seja para reformá-la e melhor adequá-la ao DIREITO.
Desde já, indicam as pecas a seguir para formação do instrumento:
a). Petição;
b). Decreto e procuração;
c). Decisão agravada;
d). Certidão da publicação do despacho agravado;
e). Promoção de FLS;
f). Documentos novos que acompanha o recurso.
PEDE E ESPERAM DEFERIMENTO.
Local e data
____________________________________________
Advogado
OAB/... nº ...
RAZÃO DOS AGRAVANTES:
Agravantes:
... – Prefeito Municipal e o Município de ....
Agravado: ...
Natureza da Lide: AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR
ORIGEM: Comarca de ...
PROCESSO Nº: ... – ... vara cível.
MM. XXXXXXXXXXXX AO QUO:
EMÉRITOS JULGADORES AD QUEM:
DA ADMISSIBILIDADE DA RECONSIRDERAÇÃO OU REFORMA DA DECISAO AGRAVADA PELO PROPRIO XXXXXXXXXXXX – PRINCIPIO RETRATABILIDADE.
1. Inexiste duvida de que em face do principio da retratabilidade previsto no art. 527, do código do processo civil, a reforma da decisão agravada, pelo próprio XXXXXXXXXXXX que a proferio, é de essência do recurso de agravo, “subindo aos autos conclusos ao XXXXXXXXXXXX para reforma ou manter a decisão agravada”, ex vi do art. 527 (ultima parte). De forma que, reformabilidade da decisão a quo, e, portanto pelo próprio XXXXXXXXXXXX, é faculdade inerente a sua função, e diga-se em passante, trata-se, portanto, sem duvida, de salotar medida adotada pelo diploma processual pátrio, visto que, rende ensejo ao julgador para melhor refletir sobre a decisão e evitar-se gravame, ainda maior as partes interessadas e terceiros diretamente prejudicados com a decisão e que devam inclusive figurar no pólo passivo da líder;
2. Assim, a situação sobre examinen sugere, com a devida vênia, a reforma da decisão agravada pelo seu próprio prolator, nomeadamente, por falta de bom direito e pelos vícios processuais a seguir aduzidos:
DA NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO por falta de citação de terceiros ou partes interessadas na lide, litisconsortes necessários – empresas concessionárias – município de ... pessoa jurídica própria para figurar no pólo passivo.
3. No caso vertente, impõem-se seja reconhecida e decretada nulidade do processo ab initio, tendo-se em vista que, as partes diretamente interessadas na lide ou eventuais terceiros eventualmente prejudicados com decisão liminar ,não foram efetivamente citadas para figurarem no pólo pssaivo na condição de Litisconsortes necessários, sobretudo, as empresas concessionárias dos serviços de transporte coletivo, partes estas manifestamente interesadas na lide ou que tenham interesse ou que sofreram gravames com a decisão, precisamente, a concessionária Transporte Urbano ...,cujo objeto da lide lhe diz respeito,conquanto não se tenha feito alusão expressa à mesma evidencia que tenho a petição inicial, quanto o adiantamento feito à mesma, tem inteira esclusiva pertinência com os preços das tarifas por aquela concessionária cobrados e declinados no adiantamento;
De sorte que, o interesse jurídico de aludida concessionária fica patente e evidenciado na lide, cuja decisão liminar resultou-lhe gravame,embora possa habilitar –se como mera assistente do requerido .
Demais disso, registre-se que outro litisconsorte necessário que devera figurar no pólo passivo da lide e que a mesma integra como adjuvandun tantun, é o Município já que tem ele manifesto interesse sobretudo porque a decisão agravada, determinou que a Prefeitura Municipal de ..., fixasse as tarifas, o que incorre em equivoco, pois como sabe, a Prefeitura, é apenas o prédio onde funciona a sede da Municipalidade, e somente esta tem legitimidade para, como pessoa jurídica, estar juízo,tanto no pólo ativo como no pólo passivo. Entretanto, erroneamente a decisão determinou que a “Prefeitura” cumprisse a liminar,como se vê nela registrado expressamente;
Com efeito, fica assim por demais evidente, a indispensabilidade da formação do litisconsorte passivo, pelo que, haverá a decisão agravada ser reconsiderada ou quando não ser o agravo provido pelo Tribunal ad quem, para, em conseqüência decretar a nulidade do processo, desde o seu início, a fim de que retorne ao seu curso de forma regular e valida, com a presença de todos os interessados e terceiros diretamente atingidos pelo ato impugnado na lide, precisamente a empresa de ..., que necessariamente deverá figurar no pólo passivo da presente lide, tendo-se em vista como é lógico os objetivos e resultados almejados pela tutela invocada pelo autor popular;
A propósito, a jurisprudência tem-se relevado incisiva e, portanto, em decretar a nulidade dos processos de Ação Popular onde não tenham sido citados para integrar á lide, os, interessados ou terceiros, beneficiados direitos do ato impugnado ou ainda quando a citação tenha sido irregular e nesse sentido, trazemos à colocação, as decisões a seguir transcritas, cujos arestos mutatis mutandis ajustam-se ao caso concreto, senão vejamo-las:
“Os benefícios do ato impugnado na Ação Popular devem ser citados dos respectivos termos como litisconsorte necessários, sob pena de nulidade do processo. Hipótese em que não tendo isso ocorrido - a apelação deve ser provida para anular o processo desde o início, para que retorne seu curso com a presença de todas as partes interessadas na lide”. 9 Proc. 0815195/89 – PR, J, 28.08.89, DJ. 18.10.89, v.u TRF da 8ª Região, 1ª Turma, Rel. Ari Parglender) (grifo nosso).
“Devem ser integrados á relação processual da Ação Popular, os que de qualquer forma – seja por autorização, aprovação ou prática, hajam tomado parte no ato impugnado...”. (Proc. nº 823511/90 – PR – J. 03.12.92 DJ 06.05.92, v. u. – TRF – 8ª Região 3ª T., Rel. Sílvio Dobrowolski)
8. Destarte, em se tratando de litisconsórcio, necessário, não chamado à lide, configura-se que tem-se como terceiro prejudicado aquele que, embora não sendo parte na lide, sofre gravame com a decisão.
DA IMPROPRIEDADE DA AÇÃO POPULAR no caso concreto – Inépcia – Impossibilidade jurídica do pedido – ausência de danos ou lesão ao patrimônio ou erário público e qualquer outros valores.
5. No caso su examen, pela simples leitura da inicial e seu aditamento vê-se que o autor popular se insurge contra os reajuste das tarifas de Transporte Coletivo Urbano, cujo processo inicial limitou-se, como se infere à evidencia, apenas á decretação da nulidade do ato da autoridade competente no âmbito do Poder Executivo, sob a mera alegação de que o reajuste constitui atentado a moralidade administrativa, único fundamento jurídico do pedido;
De ressaltar-se que, conquanto qualquer cidadão brasileiro, no gozo de seus direitos cívicos e políticos tenha legitimidade para propor ação popular, os direitos pleiteáveis por esta tutela jurisdicional são de caráter cívico-administrativo, tendentes a repor a Administração Pública nos limites da legalidade e a restaurar o patrimônio público de desfalque sofrido:
E nesse sentido o emérito e insuperável Hely Lopes Meirelles, que deixou em suas atividades obras fundamentais e extraordinárias propriedade afirma “in Mandado de Segurança – Ação Popular – Ação Civil Pública – Mandado de Injunção “Hábeas Data”, pág. 91/92, in verbis que:
“O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo o ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens e valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade...”
São dele, ainda estes judiciosos argumentos:
“Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade – que constituem os pressupostos da demanda não se viabiliza a ação popular. Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional, tanto abrange o patrimônio material, quanto a moral, o espiritual, o histórico...”.
“...Esta proteção constitucional não deve ser apenas nominal, mas real, traduzindo-se em meios concretos de defesa, tais como a ação popular para invalidação de atos lesivos desses valores. Se ao Estado incumbe proteger o patrimônio público, constituído tanto de bens corpóreos como de valores espirituais, de irrecusável lógica é que a cidadão possa competi-lo, pelos meios processuais, a não lesar esses valores por atos ilegais da Administração. Mas, é de observar-se que a Ação Popular não autoriza o judiciário a invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos, por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valorização refoge da competência da Justiça e é privativa da Administração. O pronunciamento do Judiciário, nessa ação, fica limitado unicamente à legalidade do ato e á sua lesividade ao patrimônio público. Sem a ocorrência desses dois vícios no ato impugnado não procede a ação”. (grife nosso)
“o objeto da Ação Popular é ato ilegal e lesivo ao patrimônio público”. (grifei)
7. Ora, resultou demonstrado que a ação popular só se viabiliza quando visa invalidar ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. De forma que, no caso concreto, o objeto do pedido IPSO FACTO, não traduz ou se vislumbra qualquer dano ou lesão a patrimônio público, quer seja pecuniário, quer seja sob o aspecto moral, aliás, ao contrario, a desejada redução das tarifas refletirá na diminuição do pagamento do ISS, resultando consequentemente, prejuízo ao erário público e em detrimento deste;
8. Assim, na hipótese versada, a tutelar escolhida pelo autor não é própria e adequada ao fim almejado, não se caracterizando, portanto ato lesivo à moralidade administrativa, passível de anulação no âmbito da ação popular, tampouco qualquer lesão ao erário e ao patrimônio público, lato sensu, conforme já se salientou aqui;
9. Nesse sentido, é torrencial e dentre os arrestos destacamos:
“Não pode vingar a ação popular se não demonstrar a ilegalidade e a lesividade do ato impugnado” (Rel. Braga, RT 600/52)”
“Exigibilidade de um duplo requisito para se ter a possibilidade jurídica da ação popular, a saber: a ilegalidade e a lesividade do ato a ser invalidado. Sem a conjugação dos dois pressupostos, ou seja, a contrário sensu, com a viabilidade para esta ação constitucional”. (Acórdão do STF – Rel. Rafael Mayer (RDA. 183/122).
“São pressupostos da ação, sem os quais é inatendível a pretensão:
a) a lesividade do ato ao patrimônio público (da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades, autárquicas, etc;
b) que o ato lesivo seja contaminado de cicio ou de defeito de nulidade ou anulidade.” (RTJ/58/95 – STF – Moacyr Amaral Santos – Rel.).
10. Como se vê, os fatos e os fundamentos do pedido, que em síntese traduzem-se a “causa de pedir”, efetivamente não autorizam o autor, pelo que deve ser declarada como sendo a via imprópria em face do objeto do pedido, faltando, com efeito, os pressuposto e requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo, decretando-se em conseqüência a sua extinção sem o julgamento do mérito, nos termos dos artigos 267, IV, VI, 295, V, § único, I, II e 301 III do C.P.C.) com as cominações de estilo.
DA IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE LIMINAR EM CASU CONCRETO INAUDITA ALTERA PARTE
11. A propósito da concessão de liminar na ação popular dada a natureza especificada ação, cabe lembrar que a possibilidade de sua concessão ao acrescentar o § 8º ao artigo 5º, porém fê–lo restrimente e apenas quando tratar-se de defesa do patrimônio público, o que não é caso sub examinen:
12. Nesse particular, o já citado Hely Lopes Meirelles resgistrou:
“A liminar em ação popular está agora expressamente admitida pelo § 8º do artigo 5º da Lei 8.717/65, introduzido pelo artigo 38, da Lei 6513, de 20.12.77, que assim dispõe:”
“Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo inpugnado” (grifei).
13. Ipso Facto, o indigitado do ato impugnado não comporta ou não permite a concessão de liminar inaudita altera parte, posto que não se cogita a inicial e respectivo pedido de defesa do patrimônio público e nem se diga, que poder – se – ia conceder a medida por analogia e com base no poder geral da cautela o que não corresponde a mens legis expressa no aludido § 8º do artigo 5º e, portanto, a concessão de liminar no casu constitui medida contra legem, que de per se merece ser cassada, por falta de legal.
18. Desse modo, resultou demonstrado que a medida liminar na ação popular, somente pode ser concedida, se visualiza de imediato, ou quando se configura clara e evidente ofensa ao patrimônio público e, portanto nos limites expressamente previstos na lei 8.717, § 8º de seu artigo 5º. Ainda assim, vale assinalar-se que a medida liminar haverá de ser sempre concedida com prudência e justificativa legal, cabendo ao julgador sopesar a plausibilidade do justo temor do dano, mesmo assim quando irreparável.
15. De qualquer forma, no caso não há previsão legal que autorize a concessão da liminar inaudita altera parte, por ser incabível no caso concreto, impondo-se, assim a sua revogação ou cassação, como medida de desejável justiça.
DA COMPETÊNCIA PRIMITIVA DO MUNICÍPIO PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO – INAPLICABILIDADE DA PORTARIA Nº 311.13 - MF E SUA INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIÇÃO “INCIDENTUR TANTUM”
16. Não existe dúvida de que o serviço público de transporte coletivo está inserido na competência municipal, o que é previsto com todas as letras no inciso V. do artigo 30 da CF/88, segundo o qual dispõe in verbis:
“Artigo 30 – Compete aos Municípios: organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. (grifo nosso)
17. Por seu turno, a Lei Orgânica do Município de ..., no seu artigo 191, § 1º caput e seus parágrafos, e artigo 192, § 1º, respectivamente estabelecem que:
“As tarifas de serviços de transporte coletivo e de táxi e de estacionamento público do âmbito municipal serão fixadas pelo Poder Executivo, ouvido o Conselho Municipal de Transporte Coletivo e Táxis, dando-se ciência à Câmara Municipal”
“§ 1º - O Poder Executivo deverá proceder ao cálculo da remuneração do serviço de transporte de passageiros com base em planilha de custos, contendo metodologia de cálculo, parâmetros e coeficientes técnicos em função das peculiaridades do sistema de trânsito de transporte urbano municipal”.
“§ 2º - As planilhas de custos serão atualizadas quando houver alteração no preço dos componentes da estrutura necessária a operação de serviço”.
“Artigo 192 – O equilíbrio econômico-financeiro dos serviços de transporte coletivo será assegurada pela compensação entre a receita e o custo total do sistema”.
“§ 1º - O cálculo das tarifas abrange o custo da produção de serviços e o custo de gerenciamento das concessões e controle do tráfego, levando em consideração a expansão do serviço, manutenção de padrões mínimos de conforto, segurança, rapidez e justa remuneração.”
18. A propósito da matéria, o festejado Hely Lopes Meirelles em seu Direito Municipal afirma:
“A tarifa é o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados concessionários e permissionários sempre em caráter facultativo para os usuários” (obra citada, 5ª Ed. São Paulo, Editora RT, 127).
19. No mesmo sentido, in Direito Municipal Brasileiro, ensina que;
“Tanto a taxa como a tarifa há de retribuir satisfatoriamente a prestação do serviço, para que o seu investimento, manutenção, operação e ampliação, sejam custeados pelos usuários, e, quando tratar de serviço industrial explorado por concessionário ou permissionário, produz lucro razoável para o investidor”.
20. Assinala ainda mais que, a Constituição Federal, ao determinar que a lei pertinente disporá sobre “política tarifária” artigo 171, parágrafo único, III), entendendo-se que a lei deve assegurar o equilíbrio econômico-financeiro na prestação do serviço. Embora caiba ao Pode Executivo a fixação e alteração de tarifas, em qualquer época do ano, tal ato não é discricionário, mas vinculado ás normas legais e regulamentares e, sobretudo, ás cláusulas contratuais da concessão ou ás condições da outorga da permissão, que disciplinam a prestação e a remuneração de serviço concedido ou permitido...”.
21. Nesse diapasão não discrepa o renomado jurista José Afonso da Silva, segundo o qual
“a fixação e a alteração da tarifa, como já se disse, compete ao Executivo... Em qualquer hipótese, a tarifa deve ser fixada e revista pela Administração, com base em dados concretos da situação do serviço” (In Direito Municipal Brasileiro 5ª Ed. São Paulo, Ed. RT, p. 129).
22. Assim, pode-se afirmar, que a fixação do valor ou alteração (reajuste) da tarifa do transporte coletivo urbano é de competência do Executivo Municipal, observando-se sempre o equilíbrio, financeiro ou o equilíbrio econômico do contrato administrativo, os encargos e a retribuição da administração para a justa remuneração.
23. Nunca é demais ressaltar-se que a tarifa tem dois sentidos, que refletem dois momentos, o da fixação tarifária ou denominada “tarifa in potentia” – e o de sua concretização, no instante em que o usuário paga o quantum, em relação ao beneficio que lhe proporciona o concessionário de serviço público – “tarifa in actu”. Portanto, dividido em unidades todo o serviço prestado por determinada empresa e estabelecido para cada espécie da mesma unidade o preço correspondente.
28. É de sabença que nos serviços públicos municipais concedidos, a fixação da tarifa não decorre apenas do maior ou menor acessibilidade das prestações ao público ou o cumprimento mais ou menos perfeito de sua função econômica e política. Do quantum fixado pela tarifa depende também a remuneração da concessionária. De sorte que, a tarifa desempenha duas funções: nas relações entre o concessionário e o público, a de regular o preço das prestações e do serviço, obviamente que, sem o mínimo de garantias na retribuição ninguém tomará para si a onerosa responsabilidade jurídica e econômica da exploração de um serviço público.
25. Convém destacar que, a atual administração no âmbito de sua competência, para bem fixar os preços das tarifas urbanas e visando qualidade na prestação do serviço público e, portanto, visando atender de um lado, o público, no caso, o usuário, e, de outro lado, aos concessionários, não prejudicando aquele nem parâmetros os quais reputam indispensáveis ao equilíbrio econômico-financeiro e estabilidade.
26. De sorte que tratou-se de eleger critérios técnicos que levou-se em conta as condições econômicas e a nossa realidade, os componentes utilizados pelo GEIPOT do Ministério dos Transportes, a saber:
DOS CRITÉRIOS:
a) O aconselhamento do Comutram – Conselho Municipal de Transporte Coletivo e Táxis de Divinópolis;
b) A planilha de custo para cálculo de tarifa do GEIPOT, do Ministério dos Transportes;
c) A periodicidade de aproximadamente 30 dias;
d) O referencial do IGPM, como índice da variação da inflação do mês.
DOS COMPONENTES:
a) Custos variáveis que correspondem aos gastos decorrentes da quilometragem:
• Combustíveis;
• Lubrificantes;
• Rodagem (pneus, câmara, recapagem);
• Peças e acessórios.
b) Custos fixos, que correspondem a gastos que independem da quilometragem percorrida:
• Custo de capital;
• Despesas com pessoal;
• Despesas administrativas;
27. A despeito dos critérios eleitos pela atual administração, vale registrar, de passagem, já que o autor funda o seu pedido no decantado atentado à moralidade administrativa, e, portanto, eis que surge como apologista de tal moralidade, ora se apresentando sob o manto de defensor popular dos usuários, porém na administração anterior e da qual teve ele efetiva, participação e influência nas decisões do então Prefeito.
28. De qualquer forma, in casu concreto, tem-se que a pretensão deduzida na malsinada petição inicial mostra-se destituída de fundamentos jurídicos e legais, e, por isso não atende o requisito da ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, ou seja, o ato não é contrário à lei ou às normas específicas e tampouco contraria o direito.
29. Também, não atende o requisito da lesividade do ato ao patrimônio público sem os dois requisitos que constituem pressupostos da demanda, não de viabiliza a Ação Popular, não podendo transformar-se em instrumento de vindita partidária ou de pretextos para alcançar meio constitucional posto à disposição do cidadão para obter invalidação de ato administrativo e outros instrumentos equiparados.
30. Nossa conformidade, a solução é feingação da medida limar, face à inexistência dos apontados pressupostos de admissibilidade da tutela constitucional invocadas.
Ex postis, pedem e contem em que o presente recurso de agravo será conhecido e provido, para reformar a decisão agravada, pois, assim, decidindo-se esse Tribunal fará a desejável Justiça, condenaram-se o agravado no pagamento das custas e demais cominações legais.
Termos em que pedem deferimento
Local e data
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Advogado
OAB/... nº ...