EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 22ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Processo nº 91.001.113035-7

ELZA ABASTO DE MONTERO E SEUS FILHOS FREDY ERNESTO MONTERO, SANTA OLIVA MONTERO, MARIA HELENA MONTERO, PURA ANTONIA MONTERO, ANGELA MARIA MONTERO, VITALIANO ALMIR MONTERO, IRMA APARECIDA MONTERO E PURA OLIVIA MONTERO, já qualificados nos autos da Ação de Indenização correspondente ao processo em epígrafe, que, perante esse M.M. Juízo, move em face de RFFSA – REDE FERROVIÁRIA FEDERAL E CBTU – COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS, vêm, por intermédio da Defensoria Pública com exercício neste juízo, apresentar

RÉPLICA

em face da primeira ré, RFFSA – REDE FERROVIÁRIA FEDERAL, passando a aduzir o seguinte:

PRELIMINARMENTE.

• 1. DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA REDE FERROVIÁRIA FEDERAL

A respeito desta preliminar suscitada pela ré em sua peça de bloqueio, cabe esclarecer que em momento algum a RFFSA leva aos autos comprovação inequívoca de que não é responsável pelas perdas e danos causados aos autores, ou seja, não comprova que o trem causador do dano não era de carga.

Ocorre que, tentando eximir-se de uma provável responsabilidade, a RFFSA apresenta o esquema de linhas férreas por onde trafegam trens da CBTU, contudo, isso não significa que por esta malha ferroviária não trafeguem trens de responsabilidade da primeira ré, ou que não trafegavam, na época do acidente, seus trens de carga.

E faltando o esquema de linhas férreas por onde os comboios da RFFSA trafegam – que seria o mais conveniente -, fica impossível esclarecer tal obscuridade.

Ademais, observando a legislação apresentada nos autos e as alegações da primeira ré, a CBTU – Companhia Brasileira de Trens Urbanos, a partir do Dec. 89.396/84, tornou-se responsável por todos os serviços relacionados ao transporte ferroviário urbano e suburbano, quais sejam, o transporte de passageiros. E em razão disso, sucedeu civil e comercialmente a RFFSA apenas nos direitos e obrigações relacionadas a esses serviços de transportes de passageiros, de modo que se o trem fosse de carga a responsabilidade da primeira ré subsistiria.

Por isso que as alegações da primeira tornam-se sem efeito, pois não comprovou ser o trem, que atropelou a vítima, de passageiros.

Não podemos deixar que sofismas tornem errônea a interpretação da lei, pois devemos observar que – e este é o ponto mais relevante - a responsabilidade desta ré não surgiu de um ilícito civil contratual, mas sim extracontratual. Não havia entre a RFFSA e a vítima um contrato de transporte, ou seja, a vítima não era passageira da ré.

De modo que a CBTU só sucederá a RFFSA nos direitos e obrigações relacionadas ao transportes de passageiros, isto é, sucederia a quando houvesse um contrato de transporte entre as vítimas e a RFFSA, e sendo o ilícito civil causador do dano extracontratual, permanece, assim, a responsabilidade da primeira ré.

É por isso que se requer o prosseguimento do feito com a RFFSA figurando no pólo passivo.

• 1. DA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE NASCIMENTO

Tendo em vista que nos autos não constam a certidão de nascimento ou casamento de Ângela Maria Montero, requer-se prazo de 30 dias para que a documentação necessária seja anexada.

DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

Não procede a alegação da ré de que esteja prescrito o direito de pleitear a reparação pelos danos sofridos pelos autores, pois é entendimento incontroverso na doutrina de que é o despacho que ordena a citação que interrompe a prescrição. Esse também é o entendimento do eminente doutrinador Silvio Rodrigues para quem “o despacho que a ordena, e não a citação propriamente dita, é que tem o condão de interromper a prescrição” (Direito Civil – Parte Geral, Vol. 1, 32ª edição, Ed. Saraiva, p. 340, 2002).

De maneira que o despacho ordenando a citação ocorreu em 01/10/1991, temos aí dezenove anos desde a morte da vítima, sendo assim, não expirou o prazo do art. 177 do Código Civil no presente caso.

Mesmo que outro seja o entendimento do douto juízo, há que se lembrar que a prescrição não corre contra os menores impúberes (art. 169, I, CC). Desta forma, o prazo prescricional não correu para Vitaliano Almir Montero, Irma Aparecida Montero e Pura Olívia Montero enquanto estes não completaram 16 (dezesseis) anos.

Destarte, requer que prossigam no pólo ativo todos os demandantes, pois não há 20 anos corridos entre a data do acidente e o despacho ordenando a citação.

E mesmo que outro entendimento seja adotado, deve ser considerado o disposto no art. 169, I do Código Civil, o qual prevê que não correrá a prescrição contra menores impúberes.

MÉRITO.

A empresa ré é prestadora de serviços públicos, logo, responderá pelos danos causados nos moldes do art. 37, § 6º da Carta Magna. Defrontamo-nos, então, com um caso de responsabilidade objetiva fundada na Teoria do Risco Administrativo, pelo qual o ofendido deve tão-somente provar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato ou omissão do ofensor, ao passo que este para eximir-se de seu dever de indenizar, deve provar a culpa exclusiva da vítima.

Ao tentar comprovar a culpa exclusiva da vítima, a RFFSA o faz sob o argumento de que aquela não deveria atravessar a linha férrea e, uma vez que a atravesse, deve ser perspicaz para perceber a chegada do trem. Não fazendo isso a vítima se torna a única culpada.

Ora, todo o alegado não passa de uma tentativa, no mínimo, frustrante, de inverter a responsabilidade, pois ao fazê-la a empresa ré - que de fato não pode murar toda a extensão da linha férrea – tenta esconder o dever que tem de prover a segurança da linha férrea em áreas de grande movimentação. Em se tratando do centro de Duque de Caxias, área de grande contigente populacional, essa tarefa, insculpida no Dec.2.089/63 e no parágrafo 5º do art. 588 do Código Civil, faz-se primordial.

As linhas férreas se estendem por vastas áreas e é impossível não atravessá-las em algum momento da vida. É por isso que o Dec. 2.089/63 impõe o dever de prover a segurança nas áreas onde a travessia é mais constante, com sinalização, construção de muros e passarelas. Ao não fazer isso a ré deu causa ao falecimento de Rafael Montero.

Vale acrescentar que é esse o entendimento majoritário da jurisprudência.

Indenizatória. Acidente ferroviário. falecimento do companheiro e pai dos autores. Travessia da via férrea em passagem irregular usada costumeiramente pelos habitantes locais. descaso da viação em dotar o local, de acesso obrigatório aos que buscam o comércio e transporte rodoviário de equipamentos mínimos de segurança. Responsabilidade objetiva da concessionária. Art. 37 § 6º CF/88. Ratificação da sentença na fixação de pensão. Minoração da verba relativa a dano moral. inclusão na condenação de valor fixo a título de verba de luto e funeral. provimento parcial de ambos os recursos.

(Acórdão – Apelação Cível; P. 2012.001.05084; TJ/RJ; SEGUNDA CAMARA CIVEL; Rel. Des. Leila Mariano; Julgado em 18/12/2012)

Responsabilidade Civil. Acidente Ferroviário. Segurança de pedestres. Indenização. O não-cumprimento de dever legal de cercar e conservar faixa ocupada por linhas férreas, nas proximidades de local populoso com habitual trânsito de pedestres, gera a obrigação de indenizar pelo acidente. decreto n. 2.089/63, arts. 10, 46 e 70, par. 3. e cód. civil, art. 588, par. 5. Recurso especial conhecido e provido.

(Acórdão – Recurso Especial; RESP 25068; STJ/RJ; TERCEIRA TURMA; DJ Data: 07.12.1992; pg. 23312; Rel. Min. Nilson Naves; Julgado em 17/11/1992)

Ação de indenização. Acidente ferroviário ocorrido em passagem de nível carecedora de sinalização. Abalroamento de veículo por composição férrea. Negligência da C.B.T.U. que tem por obrigação fiscalizar as vias férreas e provê-Ias de sinalização adequada a fim de evitar acidentes - desídia da companhia ferroviária. Responsabilidade objetiva nos termos do art. 37, § 6º, da C.F., resultando o dever de indenizar.

(Acórdão – Apelação Cível; P. 2012.001.18990; TJ/RJ; PRIMEIRA CAMARA CIVEL; Rel. Des. Maria Augusta Vaz; Julgado em 26/02/2002)

Responsabilidade civil, Composição férrea que atropela cidadão que atravessava a respectiva via, matando-o. Ação indênizatória proposta pelo filho. Nos termos do disposto no art. 37 pp. sexto, da Constituição da República, a responsabilidade das concessionárias de serviços públicos é objetiva, de modo a que a da ré só se elidiria se comprovada a culpa exclusiva da vítima. É obrigação das empresas prestadoras de serviço, mormente transporte, que garantam que ele seja desenvolvido em condições de segurança, não só aos passageiros, mas a toda a comunidade. Embutido nesse dever, está o da estrada de ferro, ao menos em perímetro urbano, manter o acesso à via férrea bloqueado e garantir a livre locomoção dos cidadãos por meio de passarelas próximas umas às outras. Montante indenizatório fixado modicamente em cem salários-mínimos. Improvimento do recurso da ré.

(Acórdão – Apelação Cível; P. 2012.001.03841; TJ/RJ; DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL; Rel. Des. Luiz Eduardo Rabello; Julgado em 26/09/2012)

DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MATERIAIS E IMATERIAIS.

O dever de indenizar surge da obrigação que tem aquele que causou prejuízo a outrem de reparar os danos causados, conforme o prescrito no art. 159 do CC, a fim de reintegrar o ofendido ao estado em que se encontrava antes do ato ilícito.

Esses danos podem ser materiais, quando afetam patrimonialmente o ofendido, gerando prejuízo econômico, bem como imateriais – o dano moral -, quando afetam os direitos da personalidade, causando dor e sofrimento.

No presente caso, as modalidades de reparação patrimonial e moral vêm na forma de pensionamento e indenização por danos morais. Estes, na forma da jurisprudência predominante e da Súmula 37 do STJ, são “cumuláveis entre si ainda que oriundos do mesmo fato”.

Responsabilidade Civil. Morte em conseqüência de atropelamento por comboio ferroviário. Ação Indenizatória. Prazo Prescricional. Contagem dos juros de mora. Cumulação do ressarcimento pelos danos materiais com a indenização pelo dano moral. prescrição vintenária, e não qüinqüenal, por não satisfazer a Fepasa, sociedade de economia mista, aos pressupostos estabelecidos no art. 2. do dec lei 4597/42, pois sua fonte básica de receitas são as tarifas, portanto preço publico, e não impostos, taxas ou contribuições exigíveis por lei. a expressão delito, posta no art. 962 do código civil, abrange os atos ilícitos em geral, de natureza não contratual, contando-se assim os juros de mora desde o evento danoso. Dano moral. Reparabilidade. Cumulabilidade. Se existem dano material e dano moral, ambos ensejando indenização, esta será devida cumulativamente com o ressarcimento de cada um deles, ainda que oriundos do mesmo fato. Recurso especial conhecido, mas não provido.

(Acórdão – Recurso Especial; RESP 1604; STJ/SP; QUARTA TURMA; Rel. Min. Athos Carneiro; DJ Data:11.11.1991; pg. 16147; Julgado em 09/10/1991)

4.1) DO RESSARCIMENTO MATERIAL

A) DO PENSIONAMENTO

Em se tratando de pensionamento, a base de cálculo, deve ser o salário-mínimo vigente no Estado do Rio de Janeiro na época em que for proferida a sentença.

A pensão a título de indenização por dano material, incluído aí o 13º salário, será devida à cônjuge e aos filhos com menos de 21 (vinte e um) anos na data do acidente, presumindo-se a dependência econômica destes, de acordo com a jurisprudência predominante.

O pensionamento surge da presunção de que a família teve terrível impacto econômico com a perda de seu pai e cônjuge, principal responsável pela subsistência da mesma. Contudo, por não haver presunção de vida ad infinitum, o Poder Judiciário deve estipular uma data para o fim desta reparação.

Quanto a isso, os tribunais vêm entendendo que o ideal seria que os alimentos fossem devidos até a data que a vítima completaria 70 anos, de modo que Rafael Montero faleceu aos 63 (sessenta e três) anos, são devidos 7 (sete) anos em pensões mensais, incluído o 13º salário.

Responsabilidade Civil – Caminhão – Estouro de pneu – Colisão com veículo – Culpa – Indenização à família da vítima – Pensão – Limite de idade – Apelação provida.

O estouro de pneu não exclui a responsabilidade do motorista por acidente resultante dessa ocorrência. Em caso de homicídio, a indenização consiste na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Nada impede que esta obrigação se estenda até a data em que a vítima completaria 70 anos.

(Acórdão – Apelação Cível, nº 264652; Piracicaba; 1ª C – j. 20/12/1977; Rel. Des. Cardoso Rolim; RT 525/114)

Ação Sumária de Responsabilidade por Danos Materiais e Morais. Responsabilidade da concessionária da linha férrea, que, em localidade populosa, não concluiu o muro para cercar a via e permitiu que esta ficasse cercada de mato, de modo que pedestres tinham acesso livre à via sem perfeito estado de visibilidade. Inadequação da tese da culpa exclusiva da vítima. Dever que tem a empresa, em face do risco de sua atividade, de evitar situações de perigo às comunidades ribeirinhas. Pensões fixadas considerando como base o salário mínimo na faixa de 2/3 desse valor até a ocorrência da data em que a vítima completaria 70 anos. Verba por dano moral adequadamente fixada em duzentos salários mínimos para cada autor. Não cabe liquidação para verba de funeral e sepultura, que se fixa no total de cinco salários mínimos. Verba honorária fixada com base no art. 20, § 5º do CPC.

(Acórdão – Apelação Cível; P. 2000.001.17116; TJ/RJ; 1ª CCível; Rel. Des. Maria Augusta Vaz; Julgado em 13/03/2012)

B) DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL PARA GARANTIA DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS.

É posicionamento atual do STJ de que a RFFSA, por figurar no Plano de Desestatização, não goza mais do privilégio de incluir os credores de obrigações decorrentes de ato ilícito em sua folha de pagamento, devendo constituir capital, assim como manda o art. 602 do CPC.

Ação de indenização. Constituição de capital. Inclusão da Rede Ferroviária Federal S/A no programa de desestatização.

1. Com a inclusão da empresa ré no programa nacional de desestatização já não servem os precedentes alinhados que afastam os entes públicos da obrigação de constituir capital para garantir o pagamento da indenização, diversa a base fática. 2. Recurso especial não conhecido.

(Acórdão - RECURSO ESPECIAL; RESP 182693; STJ/MG; TERCEIRA TURMA; DJ Data: 25.06.2012; pg. 168; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; Julgado em 24/04/2012)

C) DAS DESPESAS COM LUTO, FUNERAL E SEPULTURA

O dano patrimonial causa prejuízos econômicos, tanto no que tange à perda de receitas - que no presente caso seria a ajuda financeira do chefe da família -, quanto no que corresponde à realização de despesas. Despesas para sepultar a vítima.

Não cabe aqui exigir a comprovação das despesas com o luto e o funeral, não é disso de que trata a lei. O que faz o art. 1537, I do Código Civil é obrigar o responsável pelo homicídio “no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família”. Como o sepultamento é inevitável, irrelevante é a prova deste, posto que é presumido. A jurisprudência vem sustentando essa tese em seus arestos.

Acidente ferroviário. Atropelamento de pedestre. Ausência de muro ou proteção da linha férrea. Responsabilidade da ferrovia. Inépcia da inicial. Inexistência. Prescrição vintenária. Direito pessoal.

I) (...). II) (...). III) (...). IV) (…) V) O auxílio-funeral dispensa prova da realização dessa despesa. O enterro dos mortos é instituição social milenar, daí não ser razoável submetê-la a uma regra processual superada pela notoriedade do comportamento humano. Isso fica mais nítido quando o valor pretendido é de seis salários-mínimos. VI) (...). VII) (...). VIII) Recursos das partes parcialmente acolhidos. Agravo retido da ré improvido.

(Acórdão – Apelação Cível; P. 2002.001.07546; TJ/RJ; 17ªCCível; Rel. Des. Bernardo Garcez; Julgado em 22/05/02)

4.2) DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS

Uma vez que se requer na exordial que a empresa ré indenize os autores nas perdas e danos padecidos, e sendo esta uma ação de indenização, é de se considerar que dentre os prejuízos está incluído o dano moral. Embora não se requereu esse tipo de reparação de modo certo e determinado na inicial, vale lembrar que é lícito o pedido genérico na forma prevista pelo art. 286, II do CPC, este é também o entendimento pacífico na jurisprudência.

Admite-se o pedido genérico na ação de indenização por dano moral.

(Acórdão – Recurso Especial; Resp 125.417; STJ/RJ; 3ª TURMA; Rel. Min. Eduardo Ribeiro; j. 26.06.97; DJU 18.8.97; P. 37.867)

Agravo de instrumento. Ação de Indenização. Dano moral. Pedido genérico. Possibilidade. Recurso provido.

É certo que a regra é a de que o pedido deve ser certo ou determinado. Contudo, admite a lei a formulação de pedido genérico nas hipóteses que ela menciona (art 286, I, II e III, CPC). No presente caso, deixou a recorrente a critério do julgador o arbitramento do dano moral. Aliás a tendência jurisprudencial é deixar sempre ao prudente arbítrio do juiz a fixação. Provimento do recurso.

(Acórdão - Agravo de Instrumento; P. 2002.002.01713; TJ/TJ; 10ª CCível; Rel. Des. Gerson Arraes; Julgado em 28/05/2002)

Ora, é óbvio que o ressarcimento pelo dano moral é devido a todos os demandantes, pois sendo cônjuge e filhos, todos sofreram a perda de seu esposo e pai na mesma intensidade, e não há que se cobrar a prova do mesmo, pois o sofrimento não pode ser quantificado nos autos, e assim, provado o fato, provado está o dano moral. Acerca disso entende Sérgio Cavalieri Filho:

“Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.” (Programa de Responsabilidade Civil, 2ª edição, 3ª tiragem, Editora Malheiros Editores, p. 80).

O escopo de tal ressarcimento é, em se não podendo substituir a presença e a companhia da vítima, pelo menos, diminuir o sofrimento por meio de um ganho pecuniário e, assim, quase que restaurar o estado psicológico da família antes do prejuízo.

Não cabe dizer que o tempo diminuiu a dor, pois essa é uma consideração por demais subjetiva, e não cabe a outrem especular sobre os sentimentos entre os familiares.

DOS JUROS DA MORA

Como já foi exposto bem acima, a responsabilidade da RFFSA surgiu de um ilícito civil extracontratual, visto que não havia contrato de transporte entre a primeira demandada e Rafael Montero, este não era passageiro daquela.

Aplica-se, então, o art. 962 do CC e o mais recente posicionamento jurisprudencial de que a palavra delito, mencionada no artigo, engloba todo o tipo de ilícito civil não contratual, desse modo, os juros devem ser computados a partir do evento danoso.

A partir desse entendimento, surgiu a Súmula 54 do STJ, a qual prevê que “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Responsabilidade Civil. Juros de mora. A 2ª Seção estabeleceu distinção entre as espécies de responsabilidade, de sorte que, no caso da extracontratual, os juros fluem desde o evento danoso (CC, art. 962), e no caso da contratual, a partir da citação inicial (CC, art. 1.536, parágrafo 2º.), somente. Caso de responsabilidade contratual, donde fluirão os juros da citação. Recurso especial conhecido e provido.

(Acórdão – Recurso Especial; RESP 16238; STJ/SP; TERCEIRA TURMA; DJ Data: 01.06.1992; pg. 8045; Rel. Min. Nilson Naves; Julgado em 09/03/1992)

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

De fato não há incidência de correção monetária sobre o valor da pensão calculada na proporção do salário-mínimo vigente, pois a pensão terá sua variação de acordo com a variação daquele salário.

Mas quanto as outras verbas, quais sejam a indenização por danos morais e o ressarcimento pelas despesas com o luto e funeral, haverá, sim, a correção monetária para que se corrija o valor nominal da moeda e, dessa forma, evitar um enriquecimento sem causa por parte da RFFSA.

Não há o que discutir sobre em que momento se dará o início da contagem da correção monetária, pois essa dúvida foi dirimida com a Súmula 43 do STJ, a qual preceitua que “incide correção monetária sobre a dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer-se que a primeira demandada – a RFFSA – permaneça no pólo passivo e requerendo, outrossim, o acolhimento integral da pretensão autoral contido na exordial, para que os demandantes sejam ressarcidos das perdas e danos sofridos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de Dezembro de 2002