MEMORIAIS ALEGAÇÕES FINAIS TÓXICOS
MEMORIAIS - ALEGAÇÕES FINAIS - TÓXICOS
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____(UF)
processo-crime nº _____
memoriais.
_____, brasileiro, divorciado, montador, portador de cédula de identidade nº _____/SSP-UF, e inscrito no CPF sob o nº _____, residente e domiciliado nesta cidade de _____, pelo Defensor Público ut infra assinado, vem, mui respeitosamente, nos melhores de direito, perante Vossa Excelência, em atenção ao despacho de folha 212, oferecer, as presentes memoriais, reflexionando:
PRELIMINARMENTE
Consoante reluz da peça portal coativa, que a mesma sedimenta a materialidade no que concerne ao primeiro delito inventariado, o qual teve curso no dia 21 de abril de 2.002, na apreensão de: “03 (três) embrulhos plásticos contendo, aproximadamente, 27,32g (vinte e sete virgula trinta e dois centigramas) , 7,97g (sete gramas e noventa e sete centigramas) e 23,51g (vinte e três gramas e cinquenta e um centigramas) de cannabis sativa linneu, substância entorpecente que contém tetraidrocanabinol, que causa dependência psíquica, vulgarmente conhecida por ‘maconha’, e 3,72g (três gramas e setenta e dois centigramas) e cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica.”
Já, no que atine a segunda imputação, a qual teve curso no dia 22 de abril de 2.002, a apreensão centra-se em: “03 (três) embrulhos contendo aproximadamente, 31,44g (trinta e um gramas e quarenta e quatro centigramas), 2,96g (dois gramas e noventa e seis centigramas), 8,75g (oito gramas e setenta e cinco centigramas) de cannabis sativa linneu substância entorpecente que contém tetraidrocanabinol, que causa dependência psíquica, vulgarmente conhecida por ‘maconha’; e 02 (dois) invólucros contendo 0,37 (trinta e sete centigramas) e 0,31 (trinta e um centigramas) de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica.”
Entrementes, temos como dado não convelível, que o material submetido à perícia, limitou-se e circunscreveu-se a quantidade mínima da droga arrestada, igual a:
a-) 0,477g (quatrocentos e setenta e sete miligramas) de cocaína, remissão laudo n. _____. Vide folha 14.
b-) 4,530g (quatro gramas e quinhentos e trinta miligramas) de cannabis sativa, remissão laudo n._____ Vide folha 15.
c-) 0,444g (quatrocentos e quarenta e quatro miligramas), de cocaína, remissão laudo n. _____ Vide folha 54.
d-) 5,566g (cinco gramas e quinhentos e sessenta e seis miligramas) de cannabis sativa, remissão laudo n. _____. Vide folha 55.
Temos, pois, como dado insopitável, que o material apreendido resume-se àquele que foi positivado pelo cadinho da perícia, haja vista, que somente esse teve atestada sua idoneidade toxicológica, imprescindível, para aquilatar-se e positivar-se a própria materialidade da infração, ou seja, de que o material é tóxico e não atóxico.
De conseguinte, infere-se, por clareza superlativa, que o material não examinado, não teve atestada sua capacidade tóxica, restando, neste aspecto, comprometida, de forma inarredável, a própria materialidade do delito em comento.
DO MÉRITO
1º FATO: 21/04/2002
Num primeiro lanço consigne-se, que o réu desconhecia de forma piedosa o conteúdo da bolsa que transportava a pedido de terceiro, tendo como destino a Penitenciária Industrial de _____. Remissão: termo de interrogatório de folha 214.
Se ciência houvesse jamais teria realizado tal favor, porquanto em hipótese nenhuma se vergaria a qualidade de “mula” para transportar droga, máxime, quando tem ciência prévia, que toda e qualquer “sacola” - esteja essa guarnecida e ou desguarnecida de provisões – para ingressar no interior da séjana, sofre a devassa dos guardas penitenciários. Assim, malgrado possa ser taxado pelo mais desavisado de ingênuo, não padece de inópia metal.
Tal sandice - apresentar-se com uma bolsa regada de drogas, no átrio da casa prisional – é incogitável, ao homem médio; e, somente aquele que perdeu o siso(1) assim procederia. Não é o caso do réu!
Sob outra craveira, o réu(2) não está como afirmado, ainda que pela via reflexa pela alarife ministerial, tentando “explicar o obscuro pelo mais obscuro”, antes esconjura a denuncia, ergo, essa parte da falsa premissa de tomar como causa o que é apenas um antecedente: post hoc, ergo propter hoc.(3)
Sem embargo do sobredito, temos que a conduta encetada pelo réu, na mais dolorosa da conjuntura não passou da ilharga da mera tentativa, visto que não adentrou ao interior do presídio, com o a famigerada “bolsa”, antes foi detido na antessala da casa prisional, com o que a conduta pelo mesmo palmilhada sofreu hiato de curso: crime imperfeito.
Assim, na remota hipótese da soada Magistrada, alvitrar idônea a denúncia, infere-se, que o delito imputado à denunciada, remanesceu tentado e não consumado.
Segundo se depreende da conduta encetada pela apelante – dando aqui crédito indevido a denúncia - tem-se como dado não convelível que o delito imputado não passou da ilharga da mera tentativa.
Na definição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: “a tentativa é a realização incompleta da conduta típica, que não se integra, em seu aspecto objetivo, por circunstâncias alheias à vontade do agente”.
Outrossim, sabido e consabido, que o iter criminis, é compostos de quatro fases, a saber: a-) fase da cogitação; b-) fase dos atos preparatórios; c-) fase dos atos de execução; c-) fase da consumação.
Na espécie in exame, tem-se, que embora a recorrente tenha cogitado, arquitetado e dado início a execução do tipo, temos, que o mesmo não logrou concreção na seara penal, visto que remanesceu abortado, com o confisco da droga, por parte da equipe de segurança do presídio, o que impediu a produção do resultado.
Malgrado, pois, o desiderato da apelante de entregar a droga ao destinatário, tal conduta não se consumou e ou se exauriu, visto que, teve obstado, de forma eficaz seu desígnio, restando, desnaturada a meta optata, a qual sofreu abrupto hiato.
Em virtude do que o processo executório foi interrompido por circunstância alheia a vontade da apelante, sendo credora do reconhecimento da tentativa.
Nesta senda é a mais lúcida e adamantina jurisprudência dina de decalque:
ENTORPECENTE. TRÁFICO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E RETRATAÇÃO EM JUÍZO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. Caracterização de delito previsto no art. 12 da Lei Antitóxicos. Finalidade específica do transporte da droga. Fornecimento a preso. Singularidade do fato. Crime não consumado. Não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes o fato de ter sido apreendida pequena quantidade do tóxico. Se a ré transporta a droga com a finalidade de fornecê-la a condenado preso, e a entrega não se efetiva em razão de revista policial no presídio, a figura típica é a da tentativa. (Apelação Criminal nº 114.642/2, 2ª Câmara Criminal do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Des. Herculano Rodrigues. j. 25.06.1998). Decisão:Vistos etc., acorda, em turma a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
Sabido e consabido, que o iter criminis, é compostos de quatro fases, a saber: a-) fase da cogitação; b-) fase dos atos preparatórios; c-) fase dos atos de execução; c-) fase da consumação.
Na espécie in exame, tem-se, que embora o réu tenha cogitado e arquitetado a entrega da droga a pedido de terceiro, temos que o tipo penal sobejou abduzido, com o confisco da droga, por parte da equipe de segurança do presídio, o que impediu a produção do resultado.
2º FATO: 22/04/2002
Quanto ao segundo fato que lhe é arrostado pela proposta acusatória, temos, que o mesmo comporta idêntica solução a reclamada ao primeiro, o que se sustenta na seguinte tríade:
A uma, porque o réu negou de forma veemente e categoria a propriedade da droga arrestada na cela coletiva onde coabitava, o fazendo via termo de interrogatório de folha 215.
A duas, porque a prova produzida em obséquio a acusação, é pífia para não dizer-se ordinária, tendo em linha de conta que as testemunhas que foram ouvidas durante a instrução do feito, não aduziram um só sílaba quanto ao fato – em si supositício – registrado na data de 22/04/2002. Vide nesse rumo os depoimentos enfeixados à demanda, exibidos às folhas 168, 211 e 214.
A três, porque não é dado ao Magistrado fundear juízo de valor adverso com base – exclusivamente – na prova de clave inquisitorial, visto que a prova sob o pálio da Carta Magna de 1.988, somente assume tal qualificação, quando for produzida com a fiscalização e a participação da defesa, ou seja, quando macerada na pira do contraditório, consoante assegurado pelo artigo 5o, LV.
Em assim sendo, os informes advindos com o inquérito policial, não se constituem em prova, legitimando apenas o integrante do parquet, a deflagrar a ação penal, além de serem inidôneos para lastrearem qualquer condenação.
Nessa mesma linha de pensamento, preciosas são as considerações expendidas pelo Desembargador AMILTON BUENO DE CARVALHO, extraídas do ventre do acórdão n.º 70002437390, oriundo da apelação-crime da Comarca de Caxias do Sul, julgada em 16 de maio de 2.001, pela 5a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja traslado de excerto assoma inarredável, por ferir com maestria a matéria fustigada:
“De logo registro que não se dá valor à prova oral policial. A única prova hábil a gerar certeza é aquela coletada perante autoridade equidistante, com sóbria fiscalização das partes, no espaço público. Aliás, o inverso, onde vigora o segredo e a busca da verdade máxima a qualquer preço, se situa no sistema inquisitorial vigorante na idade média.
“Por outro lado, no plano da técnica, sequer se pode falar em ‘confissão policial’ - por todos, ver Sérgio Demoro Hamilton, ‘O desvalor da confissão policial’ Doutrina ! Ed. LUAM, 1996 10, p. 79/88.
“Repito, é temerário e inaceitável levar um cidadão (seja quem for, seja qual o delito cometido) a presídio como base em elementos vindos da fase negra (ou seja, sem as garantias do devido processo legal) que são coletados (e todos sabem disso) de forma absolutamente confusa, com fuga da publicidade que para Ferrajoli é a primeira das garantias, eis porque tudo deve ‘produzir-se a luz del sol, 'bajo el control de la opinión pública’ E Ferrajoli cita Betham: ‘La publicidad es la alma de la justiça... cuanto más secretos han sido los tribuanles, más odiosos han resultado” (DERECHO y RAZÕN, p. 616/617. Ed. Trotta, Madrid, 1995).
Donde, vislumbra-se com uma clareza a doer os olhos que a prova que jaz hospedada à demanda, é de todo em todo frágil e deficiente para emprestar foros de cidade (curso/aceitação) à peça madrugadora do processo.
Nesse quadrante, cumpre observar-se, trazendo-se à lume a lição de BORGES DA ROSA, in DIFICULDADES NA PRÁTICA DO DIREITO, pág. 141), que a “acusação deve apresentar provas de certeza e a defesa pode limitar-se a provas de probabilidade, de verossimilhança, de credibilidade que gerem dúvidas, porque in dúbio pro reo”.
Por debrum, registre-se, também, que a quantidade de material apreendido, não induz, por si só a traficância, a qual exige atos inequívocos para tal fim, inexistentes, na conduta palmilhada pelo réu.
Nesse norte, é a mais lúcida e alvinitente jurisprudência dina de compilação:
ENTORPECENTES - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - SUBSTÂNCIA APREENDIDA (30 g) QUE NÃO SE CONSTITUI EM NENHUM EXAGERO - INTELIGÊNCIA DO ART. 37 DA LEI 6.368/76 - A quantidade de substância apreendida (30 g) não se constitui em nenhum exagero, o que por si só não pode caracterizar o crime definido no art. 12 da Lei 6.368/76. Para se definir entre as condutas previstas em lei, deve o julgador considerar e analisar o dado referente à quantidade de tóxico, sempre tendo presente o quadro de circunstâncias previsto no art. 37 do diploma antitóxico. (RJTJSP 136/480)
Segundo a jurisprudência, o elemento quantitativo da substância entorpecente apreendida em poder do acusado não é base ou fundamento por si só, para enquadrar o fato na dicção do art. 12 da Lei Antitóxicos. Sem outros indícios que possam induzir a uma conclusão segura sobre a existência desse ilícito, deve o julgador propender pela condenação nas penalidades da infração denominada de porte de entorpecente para uso próprio, mormente, quando, em relação a este, existir prova pericial da dependência psíquica do réu. (TJSC - AC 23.482. Rel. AYRES GAMA - JC 60/246).
Mais, consoante professado pelo Desembargador SILVA LEME, temos como dado apodíctico, que a prova para a condenação, deve ser plena e irrefutável no concernente a atividade ligada a traficância, sendo impossível inculpar-se alguém pelo delito previsto no artigo 12 da Lei Antitóxico, por simples presunção de traficância. Nos termos do acórdão, da lavra do Eminente Magistrado, extrai-se pequeno excerto, que fere com acuidade a matéria sub judice:
Sendo grande quantidade de tóxico apreendida, induz seu tráfico. Mas ninguém pode ser condenado por simples presunção, motivo por que para o reconhecimento do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, se exige a prova segura e concludente da traficância. (RT 603/316).
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12, DA LEI Nº 6.368/76. MATERIALIDADE COMPROVADA. Não comprovada, no entanto, de forma segura e induvidosa, a autoria do delito. Sentença absolutória mantida. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO MINISTERIAL. (Apelação nº 9118947-55.2003.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Eduardo Braga. j. 07.06.2011, DJe 04.07.2011).
TRÁFICO DE DROGAS - RÉU ABSOLVIDO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 POR FALTA DE PROVAS - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A MODIFICAÇÃO DO JULGADO, SOB O ARGUMENTO DE QUE A PROVA É SEGURA - RÉU QUE NEGOU O ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS - PROVA ORAL ACUSATÓRIA CONTRADITÓRIA E INSUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. (Apelação nº 0191796-37.2010.8.26.0000, 11ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Alexandre Almeida. j. 20.04.2011, DJe 08.08.2011).
PROVA. INSUFICIÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. Indícios que não atingem o "status" de prova segura não se prestam a embasar édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes. Diante de conjunto probatório insuficiente, deve prevalecer o "in dubio pro reo", com a desclassificação do crime para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. (Apelação nº 0509064-31.2010.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Wilson Barreira. j. 28.04.2011, DJe 08.06.2011).
PROVA. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Indícios que não atingem o "status" de prova segura não se prestam a embasar édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes. Diante de conjunto probatório insuficiente, deve prevalecer o "in dubio pro reo", com a desclassificação do crime para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. (Apelação nº 0006046-20.2009.8.26.0477, 14ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Wilson Barreira. j. 14.07.2011, DJe 23.09.2011).
Quanto a causa especial de majoração elencada pelo artigo 18, inciso IV, da Lei Antitóxicos, a mesma não vinga, haja vista, que a ré não adentrou em área restrita do presídio, antes foi flagrada na antessala deste.
POSTO ISTO, REQUER:
I.- Preliminarmente, seja absolvido o réu, uma vez inexistente a materialidade da infração, de sorte que o material apreendido não foi aferido em sua integralidade, sendo impossível atestar-se sua capacidade psicotóxica, imprescindível para emprestar-se foros de cidade (curso/aceitação) a peça pórtica.
II.- No mérito seja obrada a absolvição do réu do delito inventariado pela proposta acusatória, visto que a conduta pelo mesmo encetada não se subsume a figura do tráfico, antes se amolda a do usuário de substâncias entorpecentes, como demonstrado, de forma insofismável, linhas volvidas.
III.- Na longínqua e improvável hipótese de sobejar condenada, seja tido, reputado e havido como tentado o delito de tráfico imputado a ré, elegendo-se a fração de 2/3 (dois terços), a título de minoração da pena.
N. Termos,
P. Deferimento.
__, __ de __ de __
_______________
Defensor
Modelo cedido por Paulo Roberto Fabris - Defensor Público
(1) caro data vermibus: carne dada aos vermes.
(2) “...que a bolsa que o depoente levava consigo foi entregue por um homem, que o depoente não lembra o nome, que também cumpria regime semiaberto, e este pediu para que ___,entregasse a bolsa para um apenado que o depoente diz não lembrar o nome também. Acrescenta que não sabia que as drogas estavam dentro da bolsa e que tomou conhecimento apenas na revista....”
(3) post hoc, ergo propter hoc: depois disso, logo por causa disso.