MEMORIAIS ALEGAÇÕES FINAIS TÓXICOS ENTORPECENTE PARÁGRAFO 4º ART. 33 DA LEI 11.343 06 DIMINUIÇÃO DA PENA1

MEMORIAIS - ALEGAÇÕES FINAIS - TÓXICOS - ENTORPECENTE - PARÁGRAFO 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 - DIMINUIÇÃO DA PENA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________ - UF.

Processo nº __________ - __________

__________ e __________, devidamente qualificados nos autos da ação penal de número em epígrafe, por intermédio de seus procuradores infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, no prazo legal, articular as presentes

ALEGAÇÕES FINAIS sob forma de MEMORIAIS,

aduzindo, o quanto segue:

I - DA SINOPSE DO PROCESSO

Os acusados foram denunciados como incursos nas sanções dos artigos 33, 35 e 40 da Lei nº 11.343/2006 c/c o artigo 69 do Código Penal, uma vez que foram presos em flagrante delito com posse substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, nas imediações de estabelecimento de ensino, a saber, Faculdade _____.

A defesa prévia foi devidamente realizada, entrementes, a denúncia foi recebida, os acusados foram citados, e o Ministério Público, em seus memoriais finais, requereu que presente demanda julgada totalmente procedente, condenando os acusados nas penas previstas na Lei.

II - DA INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO (ART. 386, INCISO VI, DO CPP)

O contido na peça acusatória não merece prosperar, pois o Parquet deixou de incluir nos autos os elementos probatórios necessários para sustentar a pretensão condenatória.

Exortamos que o conjunto probatório formado durante a instrução processual é anêmico, de maneira que a sentença absolutória é medida que se impõe.

A acusação é manifestamente absurda, na medida em que, durante toda a instrução processual, existiu apenas a oitiva dos acusados.

O que restou configurado na fase de instrução, no que diz respeito à prova, foi isoladamente a confissão dos acusados, a qual, na medida em que desatendeu aos imperativos legais exigidos pelo processo penal, sobre os quais voltaremos a tratar futuramente, tornou-se insuficiente para influenciar a convicção desse experiente magistrado em reprovação aos acusados.

A falta de provas imprimida ao processo é uma insegurança cognitiva e jurídica inabalável, porquanto não sabermos os rumos que os autos poderiam tomar se na fase instrutória não tivesse sido abreviada de maneira tão abrupta e totalmente desmotivada.

A confissão é meio de prova, está compreendida e regulada nos artigos 197 a 200 do Código de Processo Penal.

No mundo jurídico a confissão é meio de prova, mas tem seu valor probatório dependente de confirmação por outros meios idôneos, além de criteriosa valoração segundo o sistema de livre convencimento do magistrado.

Vejamos:

"Se o conjunto probatório coligido aos autos é contraditório e divergente, não se mostrando apto a embasar decreto condenatório, mormente se a confissão de um dos menores envolvidos é a única prova a fundamentá-lo, conforme dogmática da Súmula 342 do STJ ("No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente"), a absolvição é medida que se impõe." (Processo nº 2009.01.3.009171-6 (547285), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Silvânio Barbosa dos Santos. unânime, DJe 18.11.2011).

"Quando a única prova existente nos autos é a suposta confissão informal do réu aos policiais, que, entretanto, nega a autoria do crime em Juízo e as declarações das testemunhas não esclarecem quem era o verdadeiro proprietário da droga, não há como manter a condenação. Milita em favor do acusado a presunção de não culpabilidade, que não pode ser elidida sem provas válidas em sentido contrário. Recurso da defesa conhecido e provido. Recurso do Ministério Público prejudicado." (Processo nº 2011.01.1.039392-3 (541010), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. José Carlos Souza e Ávila. unânime, DJe 17.10.2011).

[...] A confissão do agente, na fase inquisitorial, tem valor probatório relevante, quando corroborada por outros elementos de prova, colhidos em Juízo. Portanto, eventual confissão perante a autoridade policial - posteriormente retratada em Juízo - pode ensejar a condenação do réu, quanto estiver em consonância com os demais elementos de prova, colhidos ao longo da instrução processual (Apelação Criminal 2004.34.00.013879-0/DF, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, 3ª Turma do TRF/1ª Região, DJU de 20.01.2006, p. 50) [...] (Apelação Criminal nº 0002883-38.2009.4.01.4300/TO, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Assusete Magalhães. j. 17.08.2011, unânime, DJ 28.10.2011).

"O apelante optou por confessar a prática do delito. Sendo essa, portanto, a única prova que embasa a sua condenação. A confissão espontânea, de per si, não pode mais ser considerada a "rainha das provas" e para se extrair dela um édito condenatório deve guardar compatibilidade e concordância com toda a prova carreada aos autos. Ainda que prestada em sede judicial, a confissão não possui força probatória absoluta e necessita ser confirmada pelas demais provas carreadas aos autos. "Deve o juiz para a sua apreciação confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade e concordância", essa a exegese do art. 197 do CPP. Diante do não reconhecimento do Recorrente pela vítima tanto em sede inquisitorial quanto em sede judicial, aliada a dúvida quanto à suposta grave ameaça praticada no momento da subtração da res, não vislumbro prova suficiente para embasar a condenação lastreada apenas na confissão isolada, impondo-se a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Não se conhece do prequestionamento almejado, uma vez que não houve qualquer tipo de violação à norma constitucional ou infraconstitucional. Ante o exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso ministerial para, de ofício, absolver o Apelante, ex vi o art. 386, VII, do Código de Processo Penal. "(Apelação nº 0002721-13.2011.8.19.0202, 7ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Marcia Perrini Bodart. j. 31.01.2012).

A partir disso, postulamos, basicamente, o cumprimento da determinação legal de que:

"Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância." (cf. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DECRETO-LEI Nº 3.689).

Na argumentação de que a investigação policial apontou para a culpa dos acusados, também é frágil a acusação, por força dos princípios da ampla defesa, do contraditório, da judicialidade das provas e do in dubio pro reo.

Juntamos julgados pertinentes:

"Condenação baseou-se exclusivamente em provas colhidas durante a investigação policial. Impossibilidade, por ausência de contraditório. Provas produzidas no inquérito não foram confirmadas em juízo. Prova indiciária, para conduzir a uma condenação, deve ser corroborada por outros elementos de convicção. Acolhida a preliminar sustentada pelo recorrente Roberto Ferreira do Nascimento, para excluir da sentença as sanções aplicadas a este. Rejeitadas as demais preliminares. No mérito, reconheceu-se a extinção da punibilidade pela suposta prática de receptação, ante a prescrição da pretensão punitiva em abstrato deflagrada. Recursos dos demais recorrentes providos, para absolvê-los das acusações que lhes foram feitas, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Decisão unânime." (Apelação Criminal nº 2011.001262-1 (30.660/2012), Câmara Criminal do TJAL, Rel. Otávio Leão Praxedes. j. 13.06.2012, unânime, DJe 18.06.2012).

"O artigo 155 do Código de Processo Penal somente veda a decisão fundada exclusivamente em provas da fase extrajudicial, pelo que não viola a disposição a sentença condenatória motivada em depoimento colhido sob o crivo do contraditório, que confirma as provas colhidas no inquérito policial." (Apelação nº 79279/2011, 1ª Câmara Criminal do TJMT, Rel. Paulo da Cunha. j. 27.03.2012, unânime, DJe 09.04.2012).

Em outros termos, as provas realizadas durante a fase inquisitorial devem ser repetidas em juízo, a fim de serem submetidas ao postulado maior, o do contraditório, não podendo, simplesmente, pretender apenas corroborá-las com a confissão judicial dos acusados, em homenagem ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, in verbis:

"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são os fundamentos do processo, ainda mais no processo penal, servindo como elemento essencial de proteção do cidadão em face da capacidade persecutória do poder estatal, passível de erro (errare humanum est).

Seguramente, se em todos os casos em que houvesse a autoincriminação (confissão) a persecução penal fosse abreviada a ponto de não ser ouvida uma testemunha sequer, acelerar-se-ia a fase instrutória de muitos processos, porém, proporcionalmente seria criado um oceano de injustiças.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, institucionalizou o princípio da "não autoincriminação" (nemo tenetur se detegere).

Verbis:

"2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;"

A confissão, sobretudo, não terá valor algum quando prestada unicamente na fase de inquérito, se não confirmada perante o juiz.

Os acusados não podem sofrer uma sanção penal indevida, sobretudo neste caso, cujas consequências, em razão da elevada previsão de pena privativa de liberdade prevista pelo delito de tráfico, apenas com base em meros indícios de autoria.

Impende dizer que, tendo em vista os princípios da presunção da inocência e do in dubio pro reo, inseridos em nossa Constituição e consagrados processualmente, reclamam, como garantias básicas do cidadão, um conjunto probatório seguro, que leve o magistrado à certeza da ocorrência do delito e de sua autoria. Sem esse conjunto probatório gerador de certeza absoluta, os acusados devem ser considerados inocentes.

Vejamos:

"Os indícios levantados em sede de inquérito policial não podem prescindir de firme conjunto probatório, a ser coligido no curso da instrução criminal, a fim de servir como fundamento em sentença condenatória. Insuficiência de provas. Aplicação do princípio do in dubio pro reo e artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. Absolvição decretada. Apelação provida." (Apelação Criminal nº 017946/2004 (64.750/2007), 1ª Câmara Criminal do TJMA, Rel. Mário Lima Reis. j. 06.02.2007, unânime, DO 13.02.2007).

Se sobrevier sentença condenatória, a despeito da presente dúvida, estaremos diante de um desvirtuamento do processo criminal, de um verdadeiro julgamento antecipado da lide, na seara penal, de forma absolutamente antinatural, em desfavor dos acusados.

III - DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006

Ressalta-se que subscreve em favor dos Acusados a diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Verbis:

"§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Ora, Meritíssimo, os acusados são primários e possuem bons antecedentes, não existem provas nos autos que os vincule a quaisquer organizações criminosas ou atividades afins.

Os Acusados possuem trabalho definido, emprego fixo.

Os Acusados colaboraram com a regularidade da investigação policial e com o trâmite processual. Além disso, a substância entorpecente, objeto material do delito, foi totalmente recuperada e devidamente analisada, conforme comprovam os autos.

Diante disto, é questão de justiça a aplicação da referida causa de diminuição ao caso em tela, caso em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas, alterando-a para o mínimo legal.

Se junta ainda a incidência sobre a pena-base aplicada a circunstância atenuante da confissão.

Diante disso tudo, forçosa a conclusão de que, nas condições do art. 42 da Lei 11.343/06 e subsidiariamente nas do art. 59 do Código Penal, os acusados sejam beneficiados com a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, iniciando o cumprimento de sua reprimenda em regime aberto, a teor do art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal, sem prejuízo, da concessão do Sursis.

Vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. PEDIDO DE SURSIS. ART. 77, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. 1. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. Ademais, o STF entendeu possível, já diante da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. No caso, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena corporal com base, unicamente, na hediondez do delito. 5. Assim, afastada a vedação contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, compete ao Juízo a quo reavaliar, em dados concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado, assim como a substituição da pena por restritivas de direitos. 6. Por fim, a suspensão condicional da pena será cabível tão somente se não for concedida a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal. De mais a mais, o aludido benefício não foi objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, visto que não tratou do tema ao julgar o HC nº 97.256/RS. 7. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo de Primeiro Grau ou da Execução Penal - a depender a existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a conversão da sanção privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06. (Habeas Corpus nº 179233/RJ (2010/0128582-3), 6ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. j. 19.06.2012, unânime, DJe 29.06.2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICADO O REGIME INICIAL FECHADO. REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E SURSIS. POSSIBILIDADE EM TESE DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AFASTADA A VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. Na espécie, a imposição do regime inicial fechado baseou-se exclusivamente na hediondez. Tal fato implicitamente inviabilizou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, diante do entendimento do Tribunal de origem, de que seria obrigatório o regime mais gravoso, ter-se-ia por incabível, a fortiori, a substituição. 3. Inviável a concessão do pedido de sursis, uma vez que a Lei Antitóxicos veda tal possibilidade. 4. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para que, afastada a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06, o Juízo das Execuções analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (Habeas Corpus nº 191200/SP (2010/0215907-5), 6ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura. j. 03.05.2012, unânime, DJe 14.05.2012).

IV - DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Por tudo, requer:

a) A absolvição dos acusados, aplicando-se o artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação; e subsidiariamente,

b) Não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas conjugada com o art. 65, III, "d", do Código Penal, em seu patamar máximo de redução, conforme argumentação já exposta; em sendo reduzida a reprimenda, requer a aplicação do regime aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

_________, ____ de _________ de _____.

OAB/UF