MANUFACTURERS HANOVER
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008.02.05832-8
APELANTE: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL-BNDES
APELADO: MANUFACTURERS HANOVER ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A e outros
RELATOR: JUÍZA CONVOCADA VALÉRIA ALBUQUERQUE
Egrégia Turma
Trata-se de ação cautelar aJUIZada por MANUFACTURERS HANOVER ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A, UNIBANCO LEASING S/A e COMPANHIA INTER-ATLÂNTICO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL em face da EMPRESA DE PORTOS DO BRASIL S/A – PORTOBRÁS e do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES, com fundamento nas seguintes razões de fato e de direito:
I – Os autores celebraram com a PORTOBRÁS os contratos de arrendamento mercantil nº 1675-6/00-0, 201.830/0 e 0001-88, pelos quais se obrigavam a financiar a aquisição equipamentos destinados ao transporte e empilhamento de contêineres (descritos às fls. 35 e 8000);
II – Os documentos de fls. 55/60 confirmam que os bens objeto do contrato foram efetivamente entregues;
III – Nos termos do ajuste, o pagamento se faria em dezesseis parcelas semestrais e sucessivas;
IV – Como garantia do débito, a arrendatária ofereceu o penhor dos fundos depositados na conta de nº 2.301.010.000-7, por ela mantida junto ao BNDES – conta mantida para depósito das receitas provenientes do reembolso de serviços de dragagem – e dos direitos de crédito correspondentes a essas receitas (Cláusula 27);
V – A Cláusula 27, §1º previa que os valores correspondentes à garantia poderiam – caso a PORTOBRÁS não honrasse as obrigações assumidas – ser recebidos diretamente do BNDES, outorgando-se aos arrendantes, no mesmo ato, “os poderes necessários a este fim, de forma irrevogável e irretratável, de acordo com o que preceitua o inciso II do art. 1317 do Código Civil Brasileiro”;
VI – Como a PORTOBRÁS deixou de pagar pontualmente algumas parcelas, os arrendantes notificaram a arrendatária e solicitaram ao BNDES o bloqueio da conta oferecida em garantia;
VII – A arrendatária pediu prazo para pagamento; nesse período, não só não conseguiu quitar o débito, como ainda deixou vencer outra parcela sem o devido pagamento;
VIII – Conseqüentemente, ficou acertado entre as autoras e o BNDES que o levantamento de suficientes à quitação do débito ocorreria em 28.08.10000000;
IX – Na data combinada, contudo, o BNDES recebeu comunicado da PORTOBRÁS, a determinar a suspensão das liberações;
V - Daí o aJUIZamento da presente ação cautelar, ao argumento de que os o bloqueio das contas pela arrendatária constitui violação inadmissível aos termos do contrato, expondo as autoras ao risco de não receber o que lhes é devido – risco agravado pelo fato de que a ré estava em estado de liquidação.
. Com esses argumentos, postularam cautela liminar que obrigasse o BNDES a manter o bloqueio da conta-garantia até a solução definitiva da ação principal, informando, periodicamente ao juízo da causa o saldo nela existente. Alternativamente, requereram fosse determinado o depósito judicial dos recursos que nela ingressassem ao longo do tempo.
Às fls. 8000, foi deferida liminar, determinando o depósito judicial do saldo da conta, bem assim das importâncias que nela viessem a ser depositadas.
Às fls. 120/122, contestação do BNDES, a sustentar:
a) Preliminarmente, a falta de legitimidade passiva, por inexistir relação jurídica que o vincule às autoras;
b) No mérito, embora a cláusula contratual que instituiu a garantia haja outorgado às autoras um mandato irretratável e irrevogável para que pudessem receber diretamente dele, BNDES, os valores dados em garantia, esses poderes deixaram de existir no momento da dissolução da PORTOBRÁS, determinada pela Lei nº 8.02016/0000 e pelo Decreto nº 000000.226/0000.
Extinguindo-se o mandato pela interdição ou mudança de estado de uma das partes (art. 1316 do Código Civil), o BNDES cumpriu seu papel de consultar o liquidante da PORTOBRÁS, que determinou a não liberação dos recursos bloqueados (fls. 126), com base no art. 20 da Lei 8.02016/0000 e art. 218 da Lei 6.808/76.
Às fls. 188/185 encontra-se o instrumento de um curioso acordo, em que UNIBANCO LEASING S/A reconhece a ilegitimidade passiva do BNDES, desde que a decisão de fls. 8000 continue a ser cumprida; o autor arcaria com as custas processuais, e cada parte ficaria responsável pela verba honorária dos respectivos patronos.
. Posteriormente, MANUFACTURERS HANOVER e COMPANHIA INTER-ATLÂNTICO esclarecem que não concordam com a exclusão do BNDES do pólo passivo (fls. 187/156) e, vedado às partes transigir a respeito de matéria de ordem pública, o acordo de fls. 188/185 só produz efeitos exclusivamente quanto a seu signatário. No mérito, sustentam que os efeitos da liquidação extrajudicial não se equiparam aos da falência e, mesmo que assim fosse, isso não afetaria mandato do qual consta cláusula expressa de irrevogabilidade.
A decisão de fls. 162 é o único registro que se tem nesses autos da existência de ação principal “em que um dos pedidos visa à declaração de vigência e eficácia de cláusula contratual” e, à consideração de que o julgamento final da cautelar poderia significar a satisfação integral dos créditos dos autores, determinou “que não se deve prosseguir com as execuções fiscais até o julgamento final da Ação Cautelar”.
A esse propósito, a petição de fls. 168/172 pede seja reconsiderada a decisão de fls. 162, sob o fundamento de que a cautelar se presta justamente a garantir a efetividade das ações principais – execuções fiscais já propostas, que não podem, por isso mesmo, ter seu curso suspenso à espera do julgamento da ação acessória.
Às fls. 171, os autores pedem o reconhecimento da revelia e seus efeitos em relação à PORTOBRÁS, uma vez que decorreu in albis o prazo para o oferecimento de contestação.
Sentença de fls. 176/17000, depois de rejeitar o acordo de fls. 188/185, julgou procedente o pedido para manter o bloqueio da conta da PORTOBRÁS junto ao BNDES, ao tempo em que determinava fossem para ela transferidos os valores judicialmente depositados. Ordenou, ainda, o prosseguimento das execuções. Às fls. 180, vº, a parte dispositiva foi retificada de ofício.
Às 188, os embargos de declaração opostos pelos autores (fls. 182/183) foram acolhidos, para determinar que as quantias sob cautela continuem depositadas em conta judicial.
Às fls. 10001/10005, apelou o BNDES pelos seguintes fundamentos:
a) Afirma ser parte ilegítima;
b) Contesta a decretação de revelia da PORTOBRÁS, pois, em havendo pluralidade de réus, a defesa de qualquer deles afasta a confissão ficta (arts. 308 e 31000, CPC);
c) Consigna que, existindo evidente interesse público na causa, a não intervenção do Ministério Público é causa de nulidade do processo.
Às fls. 200/218, contra-razões, explicando que, se, por um lado, não se aplicam à PORTOBRÁS os efeitos da revelia, por outro, a contestação apresentada pelo BNDES apenas confirma todos os fatos alegados na inicial, tornando-os incontroversos, quais sejam:
“(i) a existência de relação contratual entre as Apeladas e a PORTOBRÁS; (ii) a existência de cláusula contratual estipulando, como garantia oferecida pela PORTOBRÁS, as quantias que vêm sendo depositadas a favor do respeitável Juízo “a quo”; (iii) os procedimentos enumerados naquela cláusula, que versam sobre o exercício da garantia pelas Apeladas diante do inadimplemento da PORTOBRÁS; (iv) que a PORTOBRÁS realmente não pagou as Apeladas e, finalmente, (v) sua recusa, após intervenção da PORTOBRÁS, em realizar novos levantamentos a favor das Apeladas.”
Às fls. 223/226, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifesta-se no sentido de que a cláusula contratual constitutiva do penhor das quantias depositadas na conta da PORTOBRAS junto ao BNDES dissimulava o intuito de subtrair à apreciação do Judiciário os conflitos de interesses que porventura decorressem do ajuste, e suscita a nulidade do processo, por dois motivos:
a) Não abertura de vista ao parquet, posto que “os interesses indisponíveis, que são uma conseqüência da aplicação do princípio do interesse público, se submetem ao controle de apreciação do Ministério Público, como, a hipótese em exame, de indisponibilidade subjetiva, por se tratar de ente da Administração Pública”.
b)“O controle realizado pela União Federal em juízo também dependia da sua cientificação, mormente por ser ela a sucessora da entidade em extinção como a Portobrás”.
Às fls. 233/285, os autores afirmam a falta de interesse público a ensejar a intervenção do Ministério Público, e a desnecessidade de citar a UNIÃO FEDERAL em virtude da sucessão.
Às fls. 265/267, ofício do Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de São Paulo a solicitar a remessa de CR$ 270.887.535,20, correspondentes ao saldo devedor das parcelas objeto de execução movida por COMIND LEASING S/A em face da PORTOBRÁS na Justiça do Estado de São Paulo.
. COMIND LEASING S/A esclarece, às fls. 268/270, que participou do pool de empresas de leasing que celebraram as operações de crédito com a PORTOBRÁS, havendo, também ela, recebido como garantia de seus créditos, a penhora da conta (a mesma) junto ao BNDES.
Às fls. 278/281, 20162/20166 e 385/388, os autores pedem a desconsideração do ofício pelas seguintes razões:
a) As quantias pretendidas já são objeto de penhora nas ações de execução promovidas pelos autores perante a 3ª Vara Federal/RJ, de modo que a única providência cabível a outro credor seria requerer a penhora de 2º grau(art. 797 pú e 908 do CPC);
b) Tratando-se de ato judicial destinado a tornar indisponível bem do devedor, a ordem deveria constar de carta precatória, não de um simples ofício;
c) A ação promovida pela COMIND LEASING S/A (a requerente) padece de vício insanável, pois aJUIZada na Justiça Estadual, absolutamente incompetente.
Interpôs o UNIBANCO, às fls. 283/20160, recurso adesivo a postular, tão somente, a condenação do réu nas verbas de sucumbência.
Em decisão de fls. 301, o JUIZ da 3ª Vara Federal comunica a impossibilidade de atender o ofício de fls. 265/267, em razão de já ter ocorrido penhora da quantia solicitada.
Às fls. 306/307, COMIND LEASING S/A requer seja determinada a reserva daqueles valores, tendo em vista a possibilidade de liberação total dos depósitos judiciais.
A petição de fls. 312/313 informa a celebração de acordo subscrito por todas as partes envolvidas na relação processual, cuja cláusula oitava (fls. 320) prevê a outorga de fiança pela União, no prazo máximo de sessenta dias, como medida assecuratória dos débitos assumidos pela PORTOBRAS. Concedida a garantia, os autores desistiriam da presente ação; por isso, pedem a suspensão do processo até o fim do prazo.
A decisão de fls. 38000-v suspendeu o processo.
A partir daí, foram celebrados diversos contratos de cessão de direitos, por intermédio dos quais as obrigações da extinta PORTOBRÁS foram transferidas às usuárias dos equipamentos arrendados, a saber: COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO, COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO, COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE e COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DA BAHIA. Além disso, com a extinção da PORTOBRÁS, a COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO passou a ser a beneficiária das receitas de reembolso de serviços de dragagem (Decreto de fls. 885), depositadas na conta do BNDES, motivo pelo qual ela, em aditivos a contratos que celebrou com suas credoras, assumiu a posição de devedora principal no contrato de arrendamento objeto dessa ação. Requereram todos os interessados, em petição conjunta de fls. 812/81000, o seguinte:
a) O deferimento do ingresso no feito, como substitutas da PORTOBRÁS, das COMPANHIAS DOCAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE e DOCAS DO ESTADO DA BAHIA;
b) A homologação dos acordos trazidos aos autos e da desistência manifestada pelo BNDES quanto ao recurso de fls. 10001/10005, com a consequente extinção do processo;
c) A expedição de ofício autorizando a COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO a levantar as quantias depositadas judicialmente.
Às fls. 518/937, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reiterou a imperiosidade da sua intervenção no feito, principalmente em razão dos indícios de ato de improbidade administrativa. Em seguida, argüiu:
a) A nulidade da garantia oferecida pela PORTOBRÁS, por prejudicial ao interesse público e pelo fato de não haver sido submetida ao controle prévio e posterior exercido pela Assembléia de Acionistas (art. 211, p. ún., da Lei 6.808/76), pelo Comitê de Controle das Empresas Estatais – CCE (art. 78, II da CF e art. 8000, I da Lei 8.883/0002) e pelo representante judicial da União Federal (art. 20 da Lei 8.02016/0000);
b) A nulidade da cessão, à CDRJ, de direitos e obrigações relacionadas aos contratos de leasing, pelos seguintes motivos:
=> A quantificação da dívida foi feita com base na variação do dólar americano, a partir de valores já irregularmente calculados, por desconformes aos critérios estabelecidos na Lei nº 8030/0000 e nas Portarias 23000/0000 e 307/0000, ambas do MEFP;
=> A cessão de direitos da empresa pública ofende aos princípios de ordem pública que regem os atos e contratos da Administração, principalmente quando se tenha em conta que os acordos foram celebrados três dias antes da publicação do ato que extinguiu a PORTOBRÁS e transferiu seu acervo para a UNIÃO FEDERAL;
=> Os acordos foram celebrados por instrumentos particulares e pretendem modificar contrato em que se adotou a forma pública. Além disso, não foi ouvida a UNIÃO FEDERAL, sucessora legal da PORTOBRÁS, nas repactuações efetuadas após a sua extinção definitiva;
=> O liqüidante da PORTOBRÁS não tinha poderes para celebrar o acordo sem a supervisão da UNIÃO FEDERAL (v. fls. 533).
. Requereu, então, as seguintes providências:
“A) Seja declarado NULO o contrato de cessão de direitos e obrigações decorrentes dos contratos originários de arrendamento mercantil firmados pela PORTOBRÁS;
B) Seja declarada NULA a garantia firmada nos contratos originais de “leasing”, não mais se permitindo sua utilização com vistas à cobrança de valores.
C) Seja intimado o BNDES a trazer aos autos um demonstrativo COMPLETO de todos os valores até hoje levantados da conta de RSD, a título das garantias firmadas nos contratos originais, principalmente antes do início dos depósitos judiciais das referidas quantias, incluindo a discriminação dos sacadores.
D) Seja intimada a CDRJ a trazer aos autos um demonstrativo de TODOS os valores até hoje pagos como conseqüência da cessão dos contratos.
E) Sejam intimados os exequentes a dizer se houve ou não a garantia da União Federal para os contratos de cessão de direitos e obrigações firmados com a CDRJ, produzindo prova do que for alegado.
F) Seja indeferido o requerimento de substituição processual da CDRJ, por juridicamente impossível, consultando-a para saber de seu interesse em atuar como assistente.
G) Seja indeferido o requerimento de levantamento do depósito judicial.
H) Seja intimado o representante judicial da União para manifestar-se sobre o feito.
I) Sejam acolhidos os embargos opostos pela PORTOBRÁS, pela suficiência de suas razões.
J) Seja dada vista, de imediato, a um dos Procuradores da República que atuam junto ao SETOR DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL recém criado na Procuradoria da República neste estado, visando à sua manifestação, para que este possa diligenciar providências administrativas complementares, em particular junto ao Tribunal de Contas da União e ao Comitê de Controle de Empresas Estatais..”
Às fls. 581/582, MANUFACTURERS HANOVER e CIA. INTER-ATLÂNTICO requerem o desentranhamento da manifestação do parquet, por ser posterior à sentença, e respondem às irregularidades alegadas:
=> Os acordos foram celebrados cinco meses – e não três dias – antes da extinção da PORTOBRÁS, de modo que a presença da UNIÃO FEDERAL é dispensável, já que nunca chegou a sucedê-la;
=> A constituição de garantia real para assegurar o adimplemento das obrigações assumidas é perfeitamente legal, pois a PORTOBRÁS deveria ser tratada como pessoa de direito privado (art. 173, §1º, da CRFB);
=> Os contratos de arrendamento mercantil, celebrados por instrumento particular (e não público, como alegado), foram previamente examinados e autorizados pelos órgãos a que a PORTOBRÁS estava submetida na época – Secretaria de Controle de Empresas Estatais/ SEST e SEPLAN.
=> A Companhia Docas do Rio de Janeiro responsabilizou-se, em substituição à PORTOBRÁS e antes de sua extinção, pelos serviços de dragagem portuária – passando também à titularidade das receitas para reembolso de serviços de dragagem (objeto da garantia em discussão). Assim, a União nunca incorporou essas quantias, agora depositadas em juízo.
=> As requerentes já renunciaram à garantia real, autorizando a CDRJ a levantar as quantias depositadas em juízo.
=> Os valores dos saldos dos arrendamentos transferidos à CDRJ não são irregulares, tanto que operação foi concretizada sob intensa fiscalização, além de ser a proposta oriunda da própria PORTOBRÁS. Quanto à utilização do dólar como referencial, tem sido admitida tranqüilamente pela jurisprudência.
. Às fls. 880/883, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reiterou a afirmação de nulidade da garantia concedida pela PORTOBRÁS às autoras e a necessidade de participação da UNIÃO FEDERAL.
. O despacho de fls. 888 determinou a remessa dos autos a esse Egrégio Tribunal Regional Federal, para apreciação do recurso e do pedido de desistência.
. Às fls. 887/888, COMIND PARTICIPAÇÕES S/A pede a devolução dos autos à vara de origem, antes de processado o recurso, a fim de que se dê cumprimento à Carta Precatória expedida pela 1000ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, que determinou a penhora dos valores depositados junto à conta mantida no BNDES.
Da decisão que determinou fosse ouvida a UNIÃO FEDERAL (fls. 855), MANUFACTURES e CIA INTERATLÂNTICO opuseram embargos de declaração (fls. 857/860) para vê-la corrigida, já que, a seu aviso, transferidos os contratos pela PORTOBRÁS durante sua liquidação judicial à COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO, não assumira a UNIÃO a titularidade de qualquer direito ou obrigação discutida nos autos.
Às fls. 865/87000, a UNIÃO FEDERAL veio aos autos e requereu a decretação da nulidade do processo, pelas seguintes razões:
a) Quando a ação foi aJUIZada, o Decreto 000000.226/0000 já extinguira a PORTOBRÁS, sendo indispensável, portanto, citar a UNIÃO, sua sucessora;
b) A cláusula que prevê o penhor da conta mantida pela PORTOBRÁS junto ao BNDES é nula, já que, além de prejudicial ao interesse público e concedida sem prévio controle pelos órgãos competentes, pretende legitimar a autotutela;
c) O pedido veiculado na inicial consiste no bloqueio da conta oferecida como garantia no contrato de arrendamento. Após proferida a sentença, pretendem os autores a homologação de acordos, alteração do pólo ativo e levantamento do depósito. Tais pedidos, contudo, acarretariam alteração da causa petendi, impossível nessa fase processual.
. Em 08.11.10000008, MANUFACTURERS HANOVER e CIA. INTER-ATLÂNTICO protocolizaram, nesta Regional, petição informando que o TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO decidiu pelo arquivamento de denúncia oferecida pelo Ministério Público nos mesmos termos de sua manifestação de fls. 518/937, concluindo que inexistiriam irregularidades na utilização da Conta Reembolso de Serviços de Dragagem.
É o relatório.
No exame destes autos, não são poucas as irregularidades com que o julgador se irá deparar.
Muitas delas relacionam-se ao contrato cujo descumprimento se alega na inicial, quanto à sua formação, seu conteúdo e sua execução. Outras são de natureza processual, notadamente no que se refere ao processamento do feito. Todas e cada uma delas ficam a merecer uma análise criteriosa antes que se pretenda adentrar o mérito da causa.
. Inicialmente, devem ser feitas três considerações preliminares:
a) Embora regularmente intimada (fls. 0001), na pessoa do Dr. Alexandre Lebonati de Abreu (OAB 5000.186), a PORTOBRÁS não compareceu aos autos para contestar a inicial, omissão que deu ensejo à decretação de sua revelia (fls. 176/17000). Como não consta se haja de algum modo dilegenciado no sentido de apurar o porquê da negligência, e considerando-se as vultosas quantias em jogo, impõe-se a extração de cópias de peças dos autos para remessa ao Ministério Público, a fim de apurar a responsabilidade por eventuais prejuízos.
b) Às fls. 812/81000, foi comunicada a celebração de inúmeros acordos, dentre os quais um contrato de cessão em 07.08.0002, pelo qual a COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO teria assumido a posição de devedora principal do contrato de arrendamento. Tendo em vista a superveniente privatização da CDRJ, requer o Ministério Público a expedição de ofício, a fim de que a cessionária se manifeste acerca do débito.
c) Verifica-se dos documentos trazidos aos autos, a enorme quantidade de repactuações de contratos antigos, efetivadas por instrumento particular, ainda durante a fase de liquidação da PORTOBRÁS. O exame das peças de fls. 885/517 demonstra que os contratos de cessão pelos quais a PORTOBRÁS, em liquidação, transferiu suas obrigações e direitos decorrentes do arrendamento às COMPANHIAS DOCAS DOS ESTADOS DO RIO DE JANEIRO, SÃO PAULO, BAHIA, RIO GRANDE DO NORTE E ESPÍRITO SANTO foram celebrados três dias antes da publicação do Decreto que a extinguiu. A petição protocolizada nesta Procuradoria Regional informa que, em 27.11.0001, Assembléia Geral Extraordinária ratificou todos os atos praticados pelo liquidante, sem apresentar, contudo, cópia da ata em que foram registradas essas deliberações. O curto espaço de tempo em que se realizaram as articulações tendentes a transferir vultosas quantias, bem como a coincidência de datas estão a sugerir, no mínimo, indícios de favorecimento de credores específicos, incompatível com a par conditio creditorum garantida aos credores de qualquer sociedade em liquidação. Requer, portanto, o Ministério Público Federal sejam intimados os autores para que providenciem a juntada aos autos de cópia da ata da referida AGE.
Feitas essas considerações preliminares, passo a opinar.
Obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público
A teor do art. 82 do Código de Processo Civil e do art. 6º da Lei Complementar 75/0003, respectivamente,
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
...
III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:
...
XV – manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do JUIZ ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção;
...
XVII – propor as ações cabíveis para:
...
b) declaração de nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União, de suas autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal, ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças.
Desses preceitos legais resulta que o simples envolvimento, nas questões discutidas nos autos, de vultosas quantias a serem pagas pela PORTOBRÁS, de forma a comprometer todas os valores, recebidos e por receber, relativos ao reembolso de serviços de dragagem demonstravam, de forma suficiente, já em primeira instância, a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público.
Mas não é só: a análise dos autos evidencia a existência de inúmeras irregularidades que, perpetradas muitas vezes com ofensa a princípios cogentes, afastam definitivamente qualquer argumento tendente a negar a existência de interesse público envolvido no feito. Tanto é assim que o Ministério Público Federal, na primeira oportunidade em que lhe foi permitido manifestar-se (fls. 223/226) – já após proferida a sentença -, opinou no sentido da nulidade do processo. Idêntico entendimento foi sustentado pelo ilustre DR. CARLOS XAVIER às fls. 518/937, merecendo transcrição o seguinte excerto:
“Embora não haja conceitos ou limitações legais atinentes à expressão interesse público, o certo é que a legitimação constitucional e legal para o exercício da tutela protetiva de tal interesse pelo MP aspira à maior abrangência possível, em face da relevância e da indisponibilidade que caracterizam os atos de gestão dos recursos públicos por quem quer que seja.
A reserva legal sobre a legitimação do MP para intervir em processos em que sobressai o interesse público não existe, em face do generalismo supra-referido. A previsão legal de casos específicos de intervenção não tem outro objetivo que o de conferir obrigatoriedade a essa intervenção.
Na espécie, a intervenção obedece aos ditames constitucionais e legais que conferem ao MP uma tutela protetiva geral do interesse público, da legalidade e moralidade dos atos administrativos. Repugna ao bom senso abandonar a fiscalização de tais interesses, cedendo-se a fictícios obstáculos de ordem processual, ou mesmo a uma equivocadamente posta reserva legal”.
Necessidade de intervenção da União Federal
A dissolução da PORTOBRÁS foi autorizada pelo art. 8º da Lei nº 8.02016/0000 e determinada pelo Decreto nº 000000.226, de 27 de abril de 10000000. Teve início, nessa oportunidade, a fase de liquidação que, segundo informação trazida aos autos pela petição protocolizada nesta Regional por MANUFACTURERS e CIA. INTER-ATLÂNTICO, terminou apenas em 27.11.0001, com a realização da Assembléia Geral Extraordinária que ratificou os atos praticados pelo liquidante.
A inicial foi protocolada em 28.08.0000, época em que a PORTOBRÁS ainda se encontrava em fase liquidação. Não era caso, portanto, de litisconsórcio passivo, sendo desnecessária a citação da União Federal para integrar o pólo passivo da relação processual. Contudo, o art. 20 da Lei nº 8.02016/0000 já estabelecia:
Art. 20. A União Federal sucederá a sociedade que venha a ser extinta ou dissolvida, nos seus direitos e obrigações decorrentes do norma legal, ato administrativo ou contrato, bem assim nas demais obrigações pecuniárias.
Dessa forma, o vulto econômico do contrato de arrendamento e a prévia disposição legal que atribuía à UNIÃO FEDERAL a qualidade de sucessora da PORTOBRÁS – o que não se verificou nestes autos pela celebração de acordos de validade duvidosa (fls. 812/81000) – impunham se lhe desse ciência dos termos da ação a fim de que, querendo, viesse integrar a relação processual, na qualidade de assistente da ré.
Registre-se que a necessidade da intervenção da UNIÃO FEDERAL foi apontada, ainda em primeira instância, pelo Ministério Público Federal, às fls. 233/285 e 518/937 – dado não foi considerado pela sentença, que é mais sucinta do que a complexidade da matéria estaria a admitir. Por mais esse motivo, não há como deixar de declarar a nulidade do feito.
A garantia oferecida pela PORTOBRÁS
O fato de a redação original do art. 173 da Constituição da República determinar que “a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias” não retira dela sua condição de gestora de recursos públicos, e sua conseqüente submissão aos princípios elencados no caput do art. 37.
. A respeito, ensina HELY MEIRELLES[1]:
“a empresa pública sujeita-se ao controle do Estado, na dupla linha, administrativa e política, já que o seu patrimônio, a sua direção e os seus fins são estatais. Vale-se tão somente dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse público”.
. Nesse mesmo sentido, o seguinte acórdão:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO ENVOLVENDO ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO INTERNO E EMPRESA PÚBLICA FEDERAL.
Apesar de o contrato de financiamento reger-se pelos moldes do direito privado, as pessoas jurídicas que o firmaram devem respeito e garantia à Constituição Federal, se obrigando a observar as regras do direito constitucional que visam a proteger o erário público em todas as suas esferas. Agravo provido.
(TRF 5ª Região – 2ª Turma - AMS nº 00556600/0006-PE –DJ de 21-03-0007, p. 17055 – Relator JUIZ LAZARO GUIMARÃES)
Nessa linha de raciocínio, os atos praticados pela PORTOBRÁS apresentam vícios insanáveis. Flagrante a ofensa ao princípio da publicidade, pelo qual os contratos celebrados pelo Poder Público devem ser formalizados por instrumento público. Sob esse aspecto, o contrato de arrendamento, bem como as cessões posteriores, todos celebrados por instrumento particular, são nulos. Violado também o princípio da legalidade, tendo em vista a inobservância dos procedimentos necessários e indispensáveis à sua validade.
A cláusula 27 do contrato celebrado entre as autoras e a PORTOBRÁS tem a seguinte redação:
“Para assegurar o integral cumprimento de todas as obrigações principais e acessórias, assumidas pela ARRENDATÁRIA neste contrato, a ARRENDATÁRIA, neste ato, dá em penhor à ARRENDANTE os fundos depositados na conta número 2.301.101.000-7 que a ARRENDATÁRIA mantém no BNDES para efeitos de recebimento das suas receitas oriundas do reembolso de serviços de dragagem, caucionando, também em favor da ARRENDANTE, os direitos de créditos correspondentes às referidas receitas. A ARRENDATÁRIA declara que é legítima titular dos fundos da referida conta bancária e dos créditos ora caucionados, deles podendo livremente dispor, inclusive para o penhor e caução ora estipulados, declarando, ademais, que, para tanto, obteve todas e quaisquer autorizações eventualmente necessárias.
Parágrafo Primeiro – Os fundos ora apenhados e o produto dos direitos creditórios ora caucionados poderão ser recebidos diretamente pela ARRENDANTE junto ao BNDES para o que a ARRENDATÁRIA, neste ato, outorga à ARRENDANTE os poderes necessários a este fim, de forma irrevogável e irretratável de acordo com o que preceitua o inciso II do art. 1317 do Código Civil Brasileiro, e observado o disposto no Parágrafo Terceiro desta cláusula”.
Por sua vez, o art. 13 da Lei 3.821, de 10.07.58 dispõe
Art. 13. O produto da arrecadação de receitas do Fundo Portuário Nacional poderá ser vinculado como meio de pagamento, ou cedido em garantia de empréstimos obtidos para o financiamento da execução de projetos ou programas que se incluam entre os objetivos do Fundo.
§1º. A vinculação ou cessão referida neste artigo dependerá autorização do Ministro da Viação e Obras Públicas e o ato de autorização empenha, automaticamente, as receitas vinculadas ou cedidas, que serão pagas diretamente ao credor pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico.
...
Como se vê, o contrato que preveja a concessão de garantia real, nos termos estabelecidos pela mencionada Lei nº 3.821/58, deve, obrigatoriamente, ser submetido a prévio controle pela autoridade competente. Trata-se de requisito indispensável à validade do negócio, cuja inobservância acarreta a nulidade da cláusula.
. Além disso, como se depreende da simples leitura do mencionado dispositivo, a efetiva constituição do penhor não ocorre no momento da celebração do contrato. Surge, pelo contrário, como efeito do ato de autorização do empenho.
No caso concreto, não submetido o contrato objeto deste processo ao necessário controle preliminar e , por consequência, não tendo sido expedido o ato de autorização, é nula a cláusula que constitui o penhor. Inexiste, portanto, fundamento que ampare a pretensão dos autores.
Efeitos da aprovação do contrato pelo Tribunal de Contas
Petição protocolizada nesta Procuradoria Regional por MANUFACTURERS HANOVER e COMPANHIA INTER-ATLÂNTICO informa que o Tribunal de Contas da União decidiu arquivar a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concluindo pela inexistência de irregularidades na utilização da Conta Reembolso de Serviços de Dragagem.
Trata-se de decisão que, proferida em sede administrativa, não afasta nem condiciona o exame da matéria pelo Judiciário, tendo em vista o princípio da independência entre as esferas cível, penal e administrativa.
É ver que o Tribunal de Contas da União exerce função auxiliar na fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União e entidades da administração direta e indireta, a cargo do Congresso Nacional, com atribuição restrita ao exame das matérias elencadas no art. 71 da Constituição da República . Na lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[2]
“O inciso II do art. 71 atribui ao Tribunal de Contas competência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta ou indireta, bem como as contas daqueles que provocarem a perda ou outra irregularidade , causando prejuízo ao erário. O termo julgar no texto constitucional não tem o sentido normalmente atribuído aos juízes no exercício de uma função jurisdicional. O sentido do termo é o de apreciar, examinar, analisar as contas, porque a função exercida pelo Tribunal de Contas na hipótese é de caráter eminentemente administrativo. Por isso, esse exame sujeita-se, como qualquer ato administrativo, ao controle do Poder Judiciário no caso de contaminado de vício de legalidade, e não tem a definitividade que qualifica os atos jurisdicionais”.
Subsiste, desta forma, atribuição e, mais do que isso, competência ao Judiciário para aferir a regularidade formal desses pactos e a observância, em cada um, dos princípios de que trata o art. 37 da Carta Magna. Confira-se:
AÇÃO POPULAR. POSSÍVEL DESVIO DE VERBA FEDERAL NA PAVIMENTAÇÃO DE TRECHO DE RODOVIA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA. APROVAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
Em se tratando de possível desvio de verbas proveniente do Governo Federal é o Tribunal de Contas da União o órgão apropriado para apreciar as contas da mencionada obra. Com a aprovação deste, cabe ao Poder Judiciário descontituir, tão somente, irregularidade formal ou ilegalidade manifesta, o que não é o caso.
Precedentes dos Tribunais Superiores.
Remessa oficial improvida”.
(TRF 8ª Região – 8ª Turma, REO nº 0832316/0005-RS – Rel. JUIZ Edgard Antonio Lippmann Júnior – DJ de 25.03.0008)
Admitir que a decisão proferida pelo Tribunal de Contas interfira no curso desta cautelar, impedindo ou vinculando seu prosseguimento implicaria, em última análise, negar vigência ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Efeitos da liquidação
A dissolução da PORTOBRÁS foi autorizada pelo art. 8º da Lei nº 8.02016/0000 e determinada pelo Decreto nº 000000.226, de 27 de abril de 10000000.
Relativamente ao pagamento dos credores, nestes casos, o art. 18 da Lei nº 8.02016/0000 remete ao art. 218 da Lei nº 6808/76, segundo o qual
“Respeitados os direitos dos credores preferenciais, o liquidante pagará as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas, mas em relação a estas, com desconto às taxas bancárias.”
Instaura-se, portanto, o concurso de credores, sujeitando-se, todos eles, à par conditio creditorum. Na lição de WETER R. FARIA[3],
“Os créditos com direito real de garantia e os dotados de privilégio especial (conferido também ao titular do direito de retenção), pagam-se com o preço da venda dos bens gravados, retidos ou a que se refere o privilégio. O art. 135 da Lei de Falências determina a entrega imediata do dinheiro aos credores, descontadas as despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do liquidante. Este não pode autorizar os pagamentos sem que estejam satisfeitos os créditos trabalhistas, os tributários e os das pessoas jurídicas de direito público, munidos da mesma preferência, ou reservados bens suficientes para atendê-los. Segundo o art. 188 do Código Tributário Nacional e o art. 30 da Lei nº 6.830, os bens dados em garantia real respondem pelo pagamento da dívida ativa da Fazenda Pùblica, a que preferem, entretanto, os créditos decorrentes da legislação do trabalho.”
Iniciada a liquidação da PORTOBRÁS em 27.08.10000000 (Deceto 000000.226), a recusa ao pagamento no dia 28.08.10000000 encontra-se em perfeita consonância com os dispositivos de regência, não configurando descumprimento a cláusula contratual alguma. Mais do que justificada, a não liberação das quantias era de rigor, como medida indispensável à concretização do ativo e pagamento do passivo da empresa liquidanda, observada a ordem legal de preferência.
Lícita, portanto, a ordem emanada da PORTOBRÁS , no sentido de que o BNDES sustasse o pagamento.
Inexistem na espécie os pressupostos da cautela requerida. Assim, ainda que superadas todas as irregularidades referidas, também no mérito não assistiria razão aos autores.
. É o parecer.
Rio de Janeiro, 17 de julho de 2016.
JOSÉ HOMERO DE ANDRADE
Procurador Regional da República
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