MANDADO DE INJUNÇÃO SERVIDORES PÚBLICOS ADICIONAL NOTURNO FALTA DE LEI ESTADUAL

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ___________.

_________________________ (qualificação do Sindicato: nome, registro sindical, CNPJ, endereço da sede, endereço eletrônico), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 5º, inciso LXXI e a Lei 13.300/2016, impetrar o presente

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

em face do GOVERNADOR DO ESTADO DO ______________, com endereço à _____________________, pelos fatos e fundamentos que adiante passa a expor:

DOS FATOS

Os servidores públicos do Estado do _____________, que exercem as funções do cargo de _______________, laboram no período noturno desde o ano de ______.

Em que pese o fato de trabalharem no período de __:__h até __:__ h, ou seja, o período noturno, não recebem nenhum valor a título de adicional noturno.

O Estado, por sua vez, alega que o aludido adicional não é concedido, em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram seu pagamento.

Vale ressaltar que o adicional noturno é direito assegurado pela Constituição Federal, devendo cada ente federativo regulamentar o referido benefício por meio de lei.

DO DIREITO

Conforme já mencionado, os servidores públicos não recebem o adicional noturno desde o ano de _______, quando, então começaram a laborar em tal período.

O adicional noturno é assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso IX:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

 IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

A nossa Constituição, em seu artigo 39 § 3º, determinou que a regra contida no artigo 7º, inciso IX é também aplicada aos servidores públicos:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Dessa forma, caberia ao Estado editar lei regulamentando o benefício, não o fez.

Não resta dúvida alguma quanto ao direito dos servidores ao recebimento do adicional noturno, porém, por falta de lei específica, por analogia, o percentual do adicional deverá ser no importe de 20%, conforme determina a CLT em seu artigo 73:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.     

Além disso, deverá ser observado, ainda, o horário em que se compreende como noturno, bem como a diminuição da hora noturna, conforme também determina a CLT no mesmo artigo acima transcrito em seus parágrafos 1º e 2º:

(...)

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

DA LEGITIMIDADE ATIVA

De acordo com a Lei 13.300/2016, o Sindicato _________________, pode impetrar o presente mandado de injunção coletivo, pois está em conformidade com os requisitos legais, conforme se vê abaixo:

Art. 12.  O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

(...)

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

DA LEGITIMIDADE PASSIVA

O Governador do Estado do ______________________ é parte legítima para integrar o polo passivo da presente ação constitucional, haja vista que, no processo legislativo estadual, é quem detém iniciativa competência privativa para o processo legislativo no presente caso, consoante se verifica dos artigos 60, inciso II, alínea b, verbis:

Art. 60. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:

(...).

II - disponham sobre:

a) criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica;

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade;

(...).

DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A competência é do Tribunal de Justiça do Estado de _________________, uma vez que a Constituição Federal repartiu a competência para julgamento com base na fonte onde deveria ter emanado a norma faltante e procurou concentrar a competência para processamento e julgamento do Mandado de Injunção nos Tribunais Superiores, sendo que no plano estadual, a competência do Mandado de Injunção pode ser definida pelas Constituições dos Estados (artigo 125, § 1º, da CRFB/88), observando-se o princípio da simetria dos entes federativos.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO NO PRESENTE CASO

O mandado de injunção, instituído pela Constituição Federal de 1988, encontra-se disciplinado no artigo 5º, inciso LXXI, da Carta, o qual preceitua:

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

[...].

Nessa esteira, não é qualquer omissão legislativa que autoriza o manejo de mandado de injunção, mas, apenas, aquela em que a falta da norma regulamentadora inviabiliza o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

No caso em tela, a Constituição Federal assegura aos trabalhadores remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, estendendo este benefício, também, aos servidores públicos, na forma do que dispõem os artigos 7º, inciso IX, e 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal:

Nessa linha de pensamento, em sendo o mandado de injunção uma garantia à ausência de norma regulamentadora dos ditames constitucionais especificados no artigo 5º, inciso LXXI, da Carta da República, é conferido ao Poder Judiciário substituir-se temporariamente ao legislador buscando no ordenamento jurídico a completude para a norma faltante, haja vista ser seu dever prestar proteção ao jurisdicionado, diante do princípio constitucional da inafastabilidade, constante no artigo 5º, inciso XXXV, o qual assevera que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, já que a tutela de direitos e liberdades constitucionais deve ser imediata, pois compreende o patrimônio jurídico do cidadão, compondo um núcleo mínimo ao redor do qual o Estado deve erguer fortes proteções.

Assim, o pedido é juridicamente possível, devendo ser acolhida a injunção coletiva pretendida.

No que tange aos efeitos do mandado de injunção, no caso em tela, haja vista tratar-se de ação constitucional coletiva, a eficácia deverá ser erga omnes, estendendo-se seus efeitos para toda a categoria, de modo a estancar a necessidade do ajuizamento de medidas individuais por todos os servidores que se achem no desempenho de atividade noturna.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1. O recebimento da presente inicial determinando-se a citação do impetrado para, querendo, apresentar as informações que entender necessárias;
2. Seja concedida a ordem de injunção coletiva para:
   1. Determinar prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora, conforme artigo 8º, inciso I;
   2. Seja suprida a omissão normativa garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno no percentual de 20% em relação à hora normal de trabalho, bem como a redução da hora noturna, conforme disposições, aplicáveis por analogia, contidas no artigo 73 da CLT, com eficácia para todos os servidores estaduais no exercício de atividade laboral noturna, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado, conforme artigo 8º, inciso II e artigo 13, ambos da Lei 13.300/2016.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.

Dá-se à presente o valor de R$ _______. (art. 291 do CPC).

Termos em que,

Pede deferimento.

(localidade), (dia) de (mês) de (ano).

______________________________________

(nome do Advogado)

(OAB nº)