EMBARGOS DE TERCEIRO EMBARG~2
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUÍZ(A) DA VARA XXª DO TRABALHO DE XXXXXXXX/XX
PROCESSO : XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
RECLAMANTE : XXXXXXX XX XXXXXX
RECLAMADO : XXXXXXXXXXXX Ltda.
XXXXXXXXXXXX Ltda, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, por seu advogado signatário cujo mandato segue incluso, respeitosamente, perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, face à sentença prolatada nos autos, fazendo-os com fundamento nas razões de fato e de direito abaixo delineadas:
Não obstante o reconhecimento pelo Reclamado da costumeira atenção que Vossa Excelência dedica às decisões, verifica-se que a sentença em análise apresenta relevante omissão/contradição, pelo que merece ser objeto de nova apreciação e complementação, a fim de que a tutela jurisdicional se possa efetivar de forma plena.
I - DAS RAZÕES DOS EMBARGOS
O Reclamado interpõe os presentes Embargos de Declaração fulcrado no disposto do artigo 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que há na douta sentença prolatada manifesta omissão/contradição quanto à matéria tratada, a qual restou configurada no decisum, conforme a argumentação que segue.
Saliente-se, por oportuno, que a medida ora apresentada é necessária para a adequada prestação jurisdicional e correto trâmite processual, não havendo qualquer caráter ou intuito protelatório na interposição da mesma.
Passa o Reclamado a tratar da matéria embargada.
II - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. Das horas extras entre jornadas
A decisão em tela é omissa no que se refere a condenação do EMBARGANTE ao pagamento de horas extras pela redução ou supressão do intervalo entre jornadas.
A decisão é omissa, porquanto o artigo 8º Lei 9.719/98, que prevê o intervalo de 11 horas de descanso, excepciona a redução ou supressão do referido intervalo através de norma coletiva de trabalho, sendo este o caso dos autos, matéria que não foi apreciada:
Art. 8º. Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Contudo, conforme grifado acima, esse mesmo artigo estabelece a possibilidade de o intervalo entre jornadas ser reduzido em situações excepcionais previstas em acordo ou convenção coletiva.
E isso ocorreu por meio das cláusulas 35 e 36 da Convenção Coletiva presente nos autos, colacionada no próprio acórdão.
Como se verifica, a norma coletiva possibilita redução do intervalo mínimo de 11 horas entre jornadas caso não haja mão de obra suficiente para atender a demanda do serviço, estabelecendo, ainda, uma ordem de chamada dos trabalhadores portuários: primeiro, são requisitados os que tenham cumprido o intervalo de 11 horas; caso não sejam em número suficiente, é possível requisitar os que tenham cumprido pelo menos seis horas de intervalo; se ainda assim faltar mão de obra, são escalados os que tenham cumprido menos de seis horas de intervalo.
Essa mesma cláusula também dispõe que o trabalho com inobservância do intervalo de 11 horas somente ocorrerá com a aquiescência voluntária do trabalhador portuário.
Diante disso, é evidente que o desrespeito ao intervalo entre jornadas somente se dá quando ocorre à situação excepcional prevista na norma coletiva, qual seja, a insuficiência de mão de obra prevista na CCT e autorizada na Lei 9.719/98.
A inobservância ao intervalo de 11 horas, por certo, somente ocorreu quando houve insuficiência de mão de obra e com a aceitação do próprio trabalhador que estava no local de escalação e aceitou o trabalho ofertado.
Assim, a infração ao intervalo de onze horas entre duas jornadas somente ocorre por motivos excepcionais previstos na norma coletiva, ou seja, quando houver insuficiência de mão de obra, sendo omisso o acórdão em não analisar a referida situação.
Portanto, diante dos termos da norma coletiva acima transcrita, não são devidas horas extras, até porque o ato de trabalhar em intervalos inferiores a 11 (onze) horas somente poderá acontecer com a aquiescência voluntária do TPA, conforme previsto no § 3º da cláusula 36, sendo omissa a decisão em não analisar essa situação posta em juízo.
O RECLAMANTE é confesso neste sentido.
Deve-se observar, que deveria ter sido analisado pelo Magistrado a excepcionalidade prevista na CCT, comprovada através de laudo pericial e certificados de escalação em situação excepcionais presentes nos autos, isto é, o trabalho com jornada superior a 6 horas somente ocorreu porque ocorreu a situação excepcional prevista na CCT e na Lei 9.719/98, bem como porquanto o TPA se apresentou voluntariamente para laborar com o intuito de auferir maior remuneração no mesmo dia.
Assim, imperioso o acolhimento dos presentes embargos, para que sejam analisados o artigo 8° da Lei 9.719/98, artigos 36 e 43 da Lei 12.815/13 em conjunto com a norma coletiva de trabalho, certificados de escalação de todas as oportunidades que o RECLAMANTE laborou em situação excepcional e com o laudo pericial que demonstra que o desrespeito ao intervalo somente ocorre em situação excepcional.
2. Da contrariedade a súmula vinculante 10 do STF e da cláusula de reserva de plenário
A decisão é omissa, porquanto os artigos 22 e 29 da Lei 8.630/93 (atuais 36 e 43 da Lei 12.815/13) determinam que as regras e condições de trabalho do trabalho portuário avulso serão fixadas mediante negociação coletiva.
Contudo, simplesmente foi afastado o conteúdo da norma coletiva e dos artigos 36 e 43 da Lei 12.815/13, para deferir as horas extras com base nos artigos 66 e 71 da CLT, ambas inerentes ao trabalhador com vínculo empregatício.
Deste modo, ao afastar o conteúdo da norma coletiva de trabalho e da legislação especial, a decisão incorreu em violação a Cláusula de Reserva de Plenário.
Assim, a decisão proferida no tópico contraria a Súmula Vinculante nº 10 do STF e contraria o artigo 97 da Constituição Federal, pois ao estender direitos do trabalhador com vínculo ao avulso, quando da existência de norma especial e que revogou as disposições da CLT (art. 73 da Lei 8.630/93), o EMBARGANTE pretende discutir a matéria nas instância superiores.
Ainda, cumpre referir que o julgado ao afastar a Lei especial aplicável ao portuário avulso incorre em equívoco, pois já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n. º Rcl 17.414, de relatoria do Exmo. Ministro Marco Aurélio, que o trabalho avulso é regime diferenciado de trabalho. Ele constatou o seguinte:
"[...] Consoante se verifica, o Órgão reclamado, ao reformar a sentença, expressamente afastou, com base no preceito constitucional relativo à igualdade de direitos entre empregados e avulso - artigo 7°, inciso XXXIV, da Carta da República - , o disposto nos artigos 22 e 29 da Lei n.° 8.630/93 e 8° da Lei n.° 9.719/98, no que estabelecido regime jurídico diferenciado para os trabalhadores avulsos. Nota-se, assim, haver olvidado o teor do artigo 97 da Constituição de 1988, retratado no Verbete Vinculante n.° 10 da Súmula do Supremo:
[...]
Defiro a liminar para suspender, até a decisão final desta reclamação, a eficácia do acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional do trabalho da 1ª Região concernente ao Processo n° 0000726-54.2010.5.01.0071. [...]"
No mesmo sentido foi a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski na Reclamação n.° 17.898 da autoria do OGMO/RG e que cassou decisão desta Turma. Mais recentemente este OGMO obteve novas liminares através das Reclamações nº 17.819 e 17.855, proferidas pelos Ministros Barroso e Dias Toffoli e no mesmo sentido das acima colacionadas.
Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu que não cabe ao judiciário se imiscuir no que determina o artigo 29 da Lei 8.630/93, ou seja, de que no que a lei determina que as entidades representativas dos trabalhadores portuários e dos operadores portuários, estas é que devem negociar! Vejamos:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO -INAPLICABILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 29 DA LEI 8.630/1993 FRENTE AO ARTIGO 7º, INCISO XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO. I – A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do serviço, na medida em que, no caso do trabalhador avulso, há mera relação de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado. [...] VIII - Aqui vem a calhar o que preconiza a Súmula Vinculante nº 10 do STF, de que -Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.- IX - Recurso conhecido e desprovido. ( RR - 51200-72.2009.5.08.0005 , Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 16/02/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)
Assim, a negociação coletiva deve ser prestigiada.
Portanto, ante a omissão e a contradição apontadas, merecem provimento os presentes embargos para que sejam sanadas, bem como a Súmula Vinculante nº 10 do STF e o art. 97 da CF merecem enfrentamento ante o conteúdo da decisão embargada, que afastou a aplicação dos artigos 8° da Lei 9.719/98 e artigos 36 e 43 da Lei 12.815/13, aplicáveis ao trabalho portuário avulso.
3. Da repetição do indébito
A condenação da RECLAMADA ao pagamento de horas extras entre jornadas de 11h e além da 6ª diária, quando houve o trabalho em turnos sucessivos, corresponde a bis in idem, incentivando de certa forma o enriquecimento do RECLAMANTE.
Em que pese sejam os institutos e a natureza das referidas condenações sejam diferentes e cumuláveis para os trabalhadores com vínculo empregatício, no caso do trabalhador portuários avulsos não é aceitável.
Se o RECLAMANTE laborou nos turno A e B, como deferir 11 horas extras por desrespeito ao intervalo entre jornadas e mais 6 horas extra pelo trabalho além da 6ª hora. Ora, uma está contida dentro da outra ou no mesmo lapso temporal da outra.
De acordo com o entendimento da sentença teríamos entre o turno A e B, por exemplo, 17 horas extras. Entre os turnos A, B e C, por exemplo, teríamos 22h entre jornadas e 12 horas além da 6ª diária, perfazendo um total de 34 horas extra, quando um dia tem 24 horas.
Ora Excelência, que se deferia uma coisa ou outra, ou que seja determinada que as referidos horas extras são compensáveis ou não cumuláveis, verificando qual é mais benéfica ao RECLAMANTE, evitando-se deste modo o enriquecimento sem causa.
III - DO PEDIDO
Ante o exposto, considerando a contradição existente na sentença, como acima referido, requer o Reclamado que sejam os presentes Embargos de Declaração recebidos, processados e julgados TOTALMENTE PROCEDENTES, pugnando o Embargante pela retificação da decisão, conforme o acima exposto.
Requer ainda, tendo em vista os efeitos infringentes dos presentes Embargos de Declaração, que seja notificado o Reclamante sobre os mesmos para, querendo, os contrarrazoarem no prazo legal.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de março de 2018.
XXXXXX XXXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX