CONTRA RAZÕES DE RECURSO ADESIVO DA RÉ

Contra Razões de Recurso Adesivo da ré, majoraçã da aliquota de 17 para 18%


Colenda Câmara:



A presente ação foi proposta visando a declaração do suposto direito da autora ao creditamento imediato dos valores recolhidos referentes ao aumento da alíquota de 17% (dezessete por cento) para 18% (dezoito por cento), devidamente corrigidos, para compensação com parcelas vincendas e devidas à tiítulo de ICMS.
A brilhante sentença de fls. julgou improcedente o feito, com o que não se conformou a autora, interponto recurso adesivo que ora respondemos adiantando que, conforme se demonstrará, o recurso não reúne condições de prosperar.

Ilegitimidade de Parte

Em casos de repetição de indébito, prevalece, sempre, o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional que reza:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
Essa previsão legal adequa-se perfeitamente ao ICMS que tem seu encargo financeiro integralmente transferido ao consumidor final.
Desta feita, para a repetição pretendida, ante os termos do retro referido artigo 166 do Código Tributário Nacional e também do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, indispensável a prova, pelo autor, de ter arcado com o ônus do tributo ou de estar autorizado por quem arcou a recebê-la.
Pela natureza do imposto que ora se trata, os valores que o autor quer ver repetidos já foram repassados ao comprador, portanto, quem teria legitimidade para pleitear a devolução dessas quantias seria quem adquiriu os produtos comercializados pela empresa requerente, o chamado consumidor final.
Aliás, é até de se presumir que o autor repasse o valor do imposto ao consumidor final, considerando-se a natureza indireta do ICMS e visto que toda atividade econômica que visa ao lucro tem por princípio a inclusão de todos os custos no valor da mercadoria, mantendo-se ainda uma margem de proveito.
Disso resulta a impossibilidade de se obter o dito creditamento, por absoluta incompatibilidade com o art. 166 do CTN.
Esse entendimento, aliás, já foi acolhido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, cujos argumentos principais estão abaixo reproduzidos:
“Tributário. ICM. Creditamento a posteriori. Repercussão. Prova.
O creditamento a posteriori equivale a efetiva repetição de indébito. Se o contribuinte já fez repercutir o tributo, transferindo a terceiros o respectivo encargo, não há mais como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender o art. 166 do CTN.
Para que se efetive o creditamento a posteriori é necessária a prova de que o encargo do imposto respectivo não se transferiu ao contribuinte de fato.
.....................................................................................................
Em outras palavras, a embargante quer uma declaração no sentido de que é credora de ICM, em operações já consumadas. Semelhante creditamento, para efeitos práticos, equivaleria a efetiva repetição de indébito. Eis que o Estado, reconhecendo que recebeu tributo de quem não era devedor, não lhe devolve numerário, mas permite que este escriture um crédito em seu favor, para oportuna compensação com dívidas futuras. Assim, o reconhecimento do crédito resultará em compensação - modo mais cômodo e efetivo de satisfazer créditos.
Na hipótese, efetuada a compensação, o contribuinte terá recebido de volta aquilo que, a seu sentir, pagou indevidamente.
Não há dúvida, portanto: creditamento fiscal equivale a compensação.
Compensação, a seu turno, é uma forma de repetição do indébito. Ora, se o contribuinte fez repercutir o tributo, transferindo a terceiro o respectivo encargo, não há como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender ao princípio consagrado no art. 166 do Código Tributário Nacional”.
(Embargos de Divergência no REsp n.º 4.156-0 - 1ª Seção - v.m. - Rel. Min. Gomes de Barros - j. 8.6.93 - DJU 18.10.93).
Também é dessa opinião o festejado ALIOMAR BALEEIRO:
“No art. 166, o CTN dá solução racional a velho problema, que já ocupou e dividiu muito as opiniões em nossos Tribunais, inclusive no S.T.F.
Este acabou por entender que todos os impostos chamados “indiretos” comportam sempre a repercussão do ônus econômico do contribuinte de jure para o contribuinte de fato. O vendedor tributado acresceria o tributo ao preço e o recobraria dos compradores sucessivos. Desse entendimento proveio a Súmula nº 71 daquela Corte: “- Embora paga indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”(Hoje, esclarecida pela Súmula nº 546.)
O CTN, consciente da dificuldade de caracterizar-se o imposto indireto em certos casos e, também, de que a repercussão, embora provável nos impostos de produtos industrializados, I.C.M. e outros que assentam nas trocas econômicas, inclusive a compra e venda, afastou-se da Súmula 71 e admitiu a restituição se o interessado provar ter assumido o encargo, sem transferência para outrem, ou, tendo realizado tal transferência, se por este for autorizado a recebê-lo.” (in “DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 10ª edição, pág. 565).
A propósito, nesse sentido também a lição de CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, na obra “Comentários ao Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 2a edição, pág.441:
“Trata-se de tributos indiretos, que recaem sobre o consumidor final, expresso no preço das mercadorias. Configura, portanto, tal comportamento relativo à transferência desse encargo financeiro, matéria de natureza econômica, que dá origem ao chamado fenômeno da repercussão, surgindo daí o contribuinte de jure e o contribuinte de fato.
O contribuinte de jure é o responsável pelo recolhimento da Fazenda Pública. O contribuinte de fato, segundo Gaze Assen Tufaile, “é o consumidor final que suporta o ônus e a quem o contribuinte de jure transfere o encargo, expressa ou implicitamente, na composição do preço da mercadoria”.
(...)
Os Tribunais têm decidido com pertinência ao tributo indireto, que a sua restituição somente se operará quando comprovado, pelo sujeito passivo, que não transferiu o ônus respectivo ao comprador dos bens. Essa é a posição da 2ª Turma do STJ.”
Assim, o autor deveria, de qualquer modo, provar o preenchimento de uma das condições impostas pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não se verifica no caso.
Dito de outro modo, para que vingue a ação de repetição prevista nos arts. 165 e ss. do Código Tributário Nacional, não basta tão somente ter sido pago tributo cuja cobrança foi considerada inconstitucional.
Outrossim, mostra-se imprescindível – a exemplo, aliás, do que ocorre no campo do direito privado -, que tenha havido efetivo e demonstrado empobrecimento do solvens, com real e comprovado impacto sobre sua capacidade contributiva. Esse é o fundamento ético e jurídico da ação de repetição de indébito. Não é suficiente para legitimar essa ação o mero enriquecimento ilícito do ente público, mas o empobrecimento do contribuinte.
Ora, essa situação – que corresponde ao que ordinariamente acontece com os tributos pagos fora da atividade empresarial, por pessoas que o suportam e constituem o último elo de uma corrente – não se verifica habitualmente, como é notório, com os tributos pagos por empresas – como a autora -, que, justificadamente – embora em limites nem sempre razoáveis -, de ordinário embutem no preço de seus produtos e serviços – na maior extensão em que isto se mostre possível – a carga tributária que lhe onera a atividade.
Pois bem, no caso por último assinalado, em que os tributos se repassam integralmente a terceiros, o pagamento do tributo não acarreta, para o solvens, como é óbvio, qualquer diminuição patrimonial.
Deferir a repetição em tais hipóteses ensejaria, portanto, para o contribuinte, como parece desnecessário demonstrar com maior desenvolvimento um enriquecimento: a perda sofrida pelo pagamento do imposto foi ”compensada” pelo repasse do tributo a terceiros; reaver (o solvens) o que pagou constituiria, para ele, causa imotivada de acréscimo no patrimônio.
Em tema de repetição de indébito cumpre ter presente a precisa lição do eminente Min. VICTOR NUNES LEAL, que declarava que, diante do dilema irredutível entre enriquecer-se sem causa a ré, com a não-devolução do tributo indevidamente cobrado, e enriquecer-se sem causa o contribuinte, que não tivesse suportado, com a tributação ilegítima, qualquer diminuição em seu patrimônio, ser sempre preferível optar-se pelo enriquecimento do Estado, já que a atuação deste tem por fim a satisfação de interesses da coletividade, e constitui, portanto, dos males o menor:
“ Seria menos justo proporcionar-lhe (ao contribuinte de direito) um sobrelucro sem causa, para seu proveito pessoal, do que deixar esse valor em poder do Estado, que presumivelmente já o terá aplicado na manutenção dos serviços públicos e na satisfação dos encargos diversos que oneram o tesouro em benefício da coletividade. Se o dilema é sancionar um enriquecimento sem causa, quer a favor do Estado, com a carência ou improcedência da ação, quer a favor do contribuinte, se for julgado procedente o pedido, não há que hesitar: impõe-se a primeira alternativa, pois o Estado representa, por definição, o interesse coletivo, a cuja promoção se destina, no conjunto da receita pública, a importância reclamada pelo particular para sua fruição pessoal. Esta solução é a que corresponde à equidade, fundamento básico da ação proposta.” (trecho do voto proferido no julgamento do R.E. n. 46.450, apud RICARDO LOBO TORRES, Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p.18).
A exigência de alegação e comprovação da não-transferência nos casos em que a repercussão normalmente se verifica encontra amparo no citado artigo 166 do CTN e no entendimento expresso do verbete n. 546 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo,”
A conclusão é que: tendo sido o ICMS pago por pessoa jurídica, tal como a autora, contra a qual pesa a presunção de que transferiu o tributo, a repetição não pode dar-se em ação proposta para esse fim, a menos que se prove o empobrecimento do solvens, isto é, que o valor correspondente ao imposto não foi repassado aos preços dos produtos e dos serviços que produz, ou presta, e cobra por eles.
Não feita a prova de plano – como não o foi – o processo deveria ter sido extinto sem julgamento do mérito. Isto em função dos princípios da equidade e da vedação de enriquecimento sem causa (vide art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei n. 4.657/42).
Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal. Confira-se trecho do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 96.054-RJ:
“Para a repetitio indebiti não basta ser contribuinte de iure e comprovar o recolhimento indevido. O que dá foros de legitimidade à repetitio, é o enriquecimento de alguém com o injusto prejuízo de outrem; enriquecimento sem causa legítima. E o que exprime a injustiça do enriquecimento é, precisamente, o desfalque que aflige ao patrimônio alheio, o imerecido empobrecimento de um em proveito de outro.
“...não pode o particular pretender repetir somas que efetivamente, não recolheu, ou que recolhem (sic), mas não desembolsou. Se não sofreu prejuízo algum(...), não faz juz (sic) a desembolso. Sem prejuízo não há base legítima para restituição, salvo se quem desembolsou autoriza o recebimento (CTN, art.166)”(RTJ 112/283).
A propósito, entender que a autora está legitimada para a causa é condescender, vergonhosamente, com seu enriquecimento injusto, não se devendo olvidar o fato de que os verdadeiros legitimados para a causa são os clientes da autora, os quais efetivamente suportaram o ônus tributário em tela. Em sendo assim, se os clientes da autora, porventura vierem a juízo pedir a repetição do apontado indébito, a ré arcará com DUPLA RESTITUIÇÃO. Isto porque terá de desembolsar DUAS vezes quantia que ingressou ao Erário apenas UMA vez; em uma devolução à autora, que se locupletará indevidamente, outra em devolução ao contribuinte de fato, verdadeiro legitimado para a devolução.

Legalidade do Aumento de Alíquota Determinado Pelas Leis Aprovadas de 1990 em Diante, para Viger nos Exercícios de 1991 a 1997

O contribuinte aforou a presente ação denominando-a declaratória e formulando pedido consistente na declaração do direito de creditar-se dos valores do I.C.M.S. referentes à majoração de 1% (um por cento) - aumento da alíquota de 17% (dezessete por cento) para 18% (dezoito por cento)”, instituída pela Lei 6.656/89, prorrogada pela Lei n0 9.464 até 31.12.97.
A Autora sustenta que o aumento da alíquota teria incidido no óbice constitucional da vinculação de receita tributária, sustentação que, à primeira vista, pode impressionar, em decorrência do fato, já notório, do Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade de vários artigos da Lei paulista n.0 6.556/89, em relação a qual o debate, aqui, está prejudicado, ante a indiscutível ocorrência da prescrição, reconhecida pela decisão monocrática.
O ponto relevante a sublinhar, quanto ao mérito, é que existe diferença marcante, fundamental, essencial, entre a lei estadual n.0 6.656/89 e as que lhe sucederam.
Cumpre, pois, analisar o julgamento prolatado pelo STF e, principalmente, a diferença basilar entre a lei de 1989 e aquelas promulgadas nos anos seguintes.
O voto condutor desse julgamento (RE 183.906-6/SP) evocou precedente, do próprio STF (RE 97.718), sendo oportuna a transcrição:
"O nobre Ministro-Relator ficou vencido, no que entendeu que mesmo declarada a inconstitucionalidade do preceito, o acréscimo subsistiria, faltando o interesse de agir da então Recorrente. Prevaleceu voto divergente, proferido pelo Ministro Moreira Alves, do seguinte teor:
'Senhor Presidente, embora reconheça a validade dos argumentos do eminente relator, data venia, entendo que, no caso, há interesse. A meu ver, desde que o acréscimo seia criado em lei com destinação específica, que é inconstitucional, a destinação específica contamina o próprio acréscimo. Não há que se dizer que este acréscimo, tendo natureza moratóría, destina-se a atender ao ressarcimento do prejuízo pela mora ao Estado. Em realidade, o Estado criou este acréscimo para atender a uma finalidade que é vedada pela Constituição. Assim, no meu entender, se a finalidade é inconstitucional, o acréscimo criado para atender a esta finalidade também o será."' (g.n.)
Como se vê, o motivo da declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 6.656/89 foi o entendimento do STF de que ela própria previu a destinação específica da receita gerada pelo acréscimo, incidindo na proibição constitucional â vinculação da receita.
Esta conclusão não pode, à toda evidência, ser estendida para as leis subsequentes.
A diferença essencial entre a Lei 6.656/89 e as demais reside no fato de que no ano de 1989 não foi editada Lei de Diretrizes Orçamentárias que previsse a majoração da alíquota (aplicável no exercício de 1990) e o destino da respectiva receita. Diferentemente, do ano de 1990 em diante, as respectivas Leis de Diretrizes disciplinaram a questão, prevendo, sempre, a majoração da alíquota (que seria instituída por leis ordinárias editadas posteriormente) e a destinação da receita no exercício seguinte.
Ou seja, a Lei n.0 6.556/89 foi considerada inconstitucional por ter previsto, ela própria, a destinação da receita, que contaminou o aumento da alíquota. As outras leis, ao contrário, não o fizeram, porque essa destinação já fora prevista anteriormente pelo diploma adequado, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, preservando incólume a elevação da alíquota interna.
Uma das inovações introduzidas pela Constituição de 1998, em relação à Carta de 67/69, foi a inserção da figura da Lei de Diretrizes Orçamentarias. Ao fazê-lo, o constituinte elencou as funções do novel diploma legal, dentre as quais nos interessa, neste recurso, a norma do artigo 165, parágrafo 20, in verbis:
"Par. 20 - A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento."
Como se vê, à lei de diretrizes foi incumbido dispor sobre as alterações na legislação tributária, bem como fixar as metas e prioridades da Administração, informando e orientando a elaboração da Lei Orçamentária anual, o que evidentemente compreende o destino reservado às receitas auferidas pelo ente público.
No ano de 1989, tais mandamentos não foram observados no Estado de São Paulo. À mingua desse "cuidado", que evidentemente não pode ser mobilizado na defesa fazendária, o STF considerou que a indigitada Lei 6.556/89, que em seu artigo 40 arvorou-se justamente a "estabelecer diretriz a ser executada durante a execução orçamentária", foi a responsável pela vinculação da receita derivada do aumento de alíquota, incidindo na proibição constitucional.
O quadro é completamente distinto quanto às leis supervenientes, na medida em que as Leis de Diretrizes, aprovadas no meio do ano e sempre muito antes das leis ordinárias determinantes do aumento de alíquota, invariavelmente dispuseram sobre a alteração tributária e sobre o destino que se pretendia dar às respectivas receitas.
Isto significa que, ano após ano, averiguando permanentemente a situação das finanças públicas, o Parlamento estadual, ao deliberar sobre a destinação de todas as receitas públicas, estabeleceu, como meta orçamentária, no diploma adequado - a Lei de Diretrizes - que a receita a ser utilizada na construção de moradias populares não poderia ser menor do que o acréscimo gerado pelo aumento das alíquotas.
Logo, não se pode inquinar às leis ordinárias aprovadas de 1990 em diante a vinculação de receitas que fulminou a lei 6.656/89.
Tomando como exemplo a Lei de Diretrizes Orçamentarias promulgada em 1991, cujas projeções dizem respeito ao exercício de 1992, verifica-se a perfeita observância dos comandos constitucionais, como emerge da leitura de seu artigo 29, inciso IV:
"Art. 29 - O Poder executivo enviará á Assembléia Legislativa projetos de lei dispondo sobre alterações na legislação tributária, especialmente sobre:
IV - Prorrogação da vigência da Lei n.0 7.003, de 27 de dezembro de 1990, que elevou a alíquota do ICMS prevista no artigo 34, 1, da Lei n.0 6.374/89, de 1º de março de 1989, a fim de propiciar recursos adicionais para programas de habitações populares, destinados a beneficiar populações de baixa renda."
Idêntica disposição já havia sido observada em 1990 (art. 29, IV, da Lei n.0 6.958/90) e foi repetida nas Leis de Diretrizes aprovadas nos anos de 1992 (art. 26, IV, da Lei 7949/92), 1993 (art. 28, IV, da lei 8359/93) e subsequentes.
Portanto, a previsão sobre o aumento da alíquota e, mais, a previsão sobre a destinação da respectiva receita foi prevista, sempre - exceção feita ao ano de 1989 - na Lei de Diretrizes Orçamentárias que aprovou os critérios de aplicação da receita a observar no ano seguinte.
As leis tributárias discutidas neste feito, que determinaram o aumento da alíquota, sempre foram posteriores às Leis de Diretrizes, como se constata pelo singelo exame de sua numeração (leis n0s 7003/90, 7646/91 e 8207/92, etc). Nessa cadência, limitaram-se a repetir, explicitar, a diretriz orçamentária que, ano após ano, já havia sido fixada na lei apropriada, a Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Vale dizer, as leis tributárias e o aumento de alíquota nelas determinado não sofrem do vício que desgraçou a lei 6.656/89. Esta última incorreu na vinculação de receitas, vedada pelo ordenamento, mas as demais limitaram-se a repetir a disposição já fixada pelo instrumento legislativo adequado.
Portanto, em relação aos diplomas de 1990 em diante, com efeitos nos exercícios de 1991 e seguintes, não houve vinculação de receita tributária. Houve, isto sim, previsão de destinação, pela Lei de Diretrizes, confirmada na Lei Orçamentária, de recursos públicos, ou seja, há o cumprimento, pelas regras orçamentárias, das funções que lhe são próprias estabelecer as despesas e provisionar as receitas correspondentes.
Esta a razão de ser da Lei de Diretrizes: apontar a destinação das receitas públicas, fixando as regras que, ao depois, serão traduzidas, numericamente (CF. art. 165, par. 80), na Lei Orçamentária. Esta destinação não equivale, por óbvio, à "vinculação de receita", tampouco é censurada pelo ordenamento, hipótese que implicaria, aí sim, em instauração da insegurança jurídica, econômica e política, pois nesse estranha hipótese a Administração não só poderia, como até deveria dispor do dinheiro público ao sabor das conveniências, sem respeitar diretrizes previamente estabelecidas e exaustivamente debatidas pelo parlamento.
Cumpre sublinhar que, do ano de 1990 em diante, a destinação da receita oriunda do aumento da alíquota, a ser observada no exercício seguinte, foi aprovada no bojo da Lei de Diretrizes (não mais em mera lei tributária), ou seja, no todo harmônico que, a cada ano, estabelece a forma de aplicação das verbas públicas, a indicar a ausência dos riscos que levaram o constituinte a obstar a vinculação de receitas.
À regra proibitória da vinculação de receitas deve ser dada a “interpretação inteligente" a que se referia Carlos Maximiliano, de sorte a compatibilizá-la com o disposto no já transcrito artigo 165, par. 20, da Constituição, suficientemente claro ao cometer à Lei de Diretrizes o estabelecimento de metas e prioridades, a previsão de alterações na legislação tributária (obviamente, justificando porque foi instituído e para onde vai o aumento da arrecadação) e a disciplina da política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (evidentemente, explicitando a origem dos recursos que irão impulsionar estas políticas).
Os argumentos ora expendidos pela Fazenda têm sido acolhidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, como ilustra o acórdão proferido na apelação cível n.0 191.734-2/7, relator o Desembargador CÉLIO FILÓCOMO, de cujo voto destacamos o seguinte excerto:
"A digna magistrada, com propriedade e fundamentos sólidos, demonstrou a legitimidade da cobrança do ICMS, sem qualquer arranho a qualquer norma indicada.
Repetir-se os fundamentos da respeitável decisão recorrida, seria absolutamente inócuo, porque desnecessário, merecendo subsistir o julgamento de primeira instância como um todo."
A citada decisão recorrida, da lavra da Juíza Tereza Cristina Motta Ramos Marques (ação ordinária n.0 237/91, 8a. Vara da Fazenda Pública, proposta pela empresa Frigobrás), no que tange à questão da "vinculação de receitas" e de sua inexistência quando há previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, assentou lucidamente:
"A vedação do art. 167, inciso IV, da Constituição Federal (vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa) dirige-se ao administrador e jamais poderia ser aplicada à lei de diretrizes orçamentárias, pois entraria em conflito com o disposto no artigo 165, par. 20, da mesma Carta (estabelecimento de metas e prioridades, de alterações na legislação tributária, de política de aplicação das agências financeiras oficiais)."
Do mesmo modo, o aresto prolatado na apelação cível n.0 478-5 acentuou a importância da previsão do destino da receita na Lei de Diretrizes Orçamentárias, a descaracterizar a imaginária vinculação de receita quanto às leis ordinárias aprovadas de 1990 em diante. Válida a transcrição do seguinte excerto do voto condutor, exarado pelo Relator PRADO PEREIRA:
"As Leis 7.003, de 1990 e 7.646, de 1991, determinaram a majoração de alíquota do ICMS, com estrita observância aos ditames constitucionais e, assim sendo, a destinação das receitas deve ser entendida como uma explicação ou uma remissão ao comando previamente aprovado pelo Poder Legislativo, através do instrumento competente, ou seja, a Lei de Diretrizes Orçamentárias."
Afinal, preclaro julgador, a autora não discorda de que qualquer programa, projeto ou atividade a ser desenvolvida pelo Poder Executivo, deverá estar necessariamente incluído na Lei de Diretrizes Orçamentarias do ano anterior.
Perfeito. Como depois de 1990 o Estado fez tal previsão na Lei de Diretrizes, plenamente regular a exação debatida.
Demonstrado que as leis aprovadas de 1990 em diante cingiram-se a repetir, explicitar, uma diretriz que já fora prevista na Lei de Diretrizes Orçamentarias, insustentável, à luz do raciocínio expendido, a alegação de infringência ao artigo 167, IV, da Constituição.

Impossibilidade do Creditamento

Acolher a pretensão de restituição via creditamento, além de esbarrar em ausência de permissivo legal ofende diversos dispositivos constitucionais e legais.
O primeiro a ser atingido é o artigo 100 da Carta Magna, que dispõe sobre o chamado princípio do precatório:
"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica da apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."
Ora, exsurge evidente a violação a tal dispositivo constitucional caso acolhido o pleito do autor.
Além disso, sua admissão significaria violação ao princípio da legalidade, contido no artigo 5º, II da Constituição Federal. Isto porque o crédito permitido pela legislação é o decorrente da aplicação do princípio da não-cumulatividade. E o direito ao crédito do ICMS não tem como contrapartida o pagamento indevido de imposto.
Também atingido o princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição Federal, artigo 28 do Convênio ICM n.° 66/88 e artigo 19 da Lei Complementar n.° 87/96) que tem por escopo compensar o imposto devido com o montante cobrado nas anteriores. Resta violado na medida em que não se vislumbra a repetição utilizando-se o mecanismo da compensação.
Por último, a utilização do creditamento como forma indireta de restituição é ilegal porque, sendo o creditamento uma forma de compensação, somente pode ser adotado nas condições permitidas em lei. A esse respeito, deve-se observar o disposto no art. 170 do CTN:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.
No mesmo sentido o artigo 1.017 do Código Civil:
“Art. 1.017. As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda.”

Ora, o que o Autor pretende ao postular a compensação é obter um MODO DE EXECUÇÃO ANÔMALO para a decisão que eventualmente lhe favoreça, em ofensa especialmente aos artigos 730 do CPC e seguintes, que tratam do processo de execução contra a Fazenda Pública, bem como ao artigo 100 da Constituição Federal.
Cabe apenas à lei, portanto, autorizar a compensação tributária ou facultar à autoridade administrativa o seu estabelecimento, nos casos e condições autorizadas. É justamente o caso ora enfocado.
A jurisprudência tem se mostrado atenta ao preceito transcrito, como ilustra o seguinte excerto do voto condutor proferido pelo Desembargador RUITER OLIVA, do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação cível nº 261.744-2:
“É que em matéria tributária, a compensação depende de autorização legislativa e somente alcança os créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos (art. 170, do Código Tributário Nacional). Assim já estava previsto no Código Civil (art. 1017). Como a propósito escreve Aliomar Baleeiro, ‘o sujeito passivo só poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar’ (Direito Tributário Brasileiro, 4ª ed., Forense, p. 509).”

Descabimento da Correção Monetária de “Créditos”

A autora requer, ainda, a correção monetária do crédito, sob o argumento de que a correção monetária significa mero expediente de preservação da integridade do valor original, e não foi proibida pelo Código Tributário Nacional.
Respeitosamente, nesse raciocínio há evidente equívoco, uma vez que a correção monetária de créditos escriturais é vedada pela nossa legislação atual.
Isto porque, a atual lei que instituiu o ICMS, Lei n º 6.374/89 é clara ao dispor em seu artigo 38:
“Art. 38. Para a compensação, é assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do parágrafo 1.º, do art. 36, relativamente à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas. (...)
§ 2º. O crédito deve ser escriturado por seu valor nominal”.
Da mesma forma prevê o item 18 da Decisão Normativa CAT n. 01 de 31.07.91:
“18 – Por sua vez, importa dizer que é permitido lançar, extemporaneamente, o crédito do imposto, mas pelo valor nominal consignado no documento fiscal, ou seja, sem nenhuma espécie de correção monetária, conforme preceitua o parágrafo 2º do artigo 38 da lei n. 6.374/89...”
Esses são os dispositivos aplicáveis.
A autora, data vênia, confundiu fenômenos jurídicos diferentes, estendendo a aplicação dos dispositivos relativos à extinção dos créditos tributários estaduais à sua fase de apuração.
Porém, fundamentalmente diversas se revelam não somente as categorias jurídicas envolvidas (créditos escriturais do imposto e crédito apurado do mesmo) como as situações que se pretende equiparar.
De fato, estabelece o artigo 155, I, “b”, par. 2º da Constituição Federal:
“Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I – Impostos sobre:
b) operações relativas à circulação de mercadorias e ...
Par.2º - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá o seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado das anteriores pelo mesmo ou por outro Estado e pelo Distrito Federal;” (grifei)
Como se vê, não se limita a Constituição a preceituar que o imposto é não cumulativo, acrescentando: ... “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado das anteriores...”
Por outro lado, no art. 155, par. 2º, XIII, a atual constituição, igualmente à anterior, atribuiu à lei complementar a incumbência de disciplinar o regime de compensação do imposto” (alínea “c”).
Por isso, dispôs o Convênio ICM 66/88 que a legislação estadual assegurará a observância ao princípio da não-cumulatividade através do método de cálculo “imposto sobre imposto”, permitindo que a dedução se faça por períodos, exatamente como ocorre no caso destes autos.
Ora, adotado o método “imposto sobre imposto”, tem-se que, tanto quanto a legislação anterior (o Decreto-lei n. 406/68) que dispunha de maneira idêntica, o Convênio ICM 66/88 não previu a correção dos fatores componentes desta operação de compensação, regido, por sua vez, pelo princípio das deduções imediatas.
Por conseqüência a primeira extração a ser feita é que é perfeitamente legal e constitucional a inexistência de indexação do crédito escriturado, conforme previsão do artigo 155, I, “b”, com base na lei n. 6.374/89 e regulamentado pelo Decreto 33.118/91.
Não obstante o tema ainda desperte divergências no meio jurisdicional convém ressaltar que a jurisprudência mais recente do C. Supremo Tribunal Federal é favorável ao entendimento fazendário.
Nesse sentido tem se manifestado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbi gratia:
“Tributário. ICMS. Correção Monetária. Crédito Escritural.
I - Salvo disposição em contrário da lei estadual, o contribuinte não faz jus à correção monetária relativa aos créditos escriturais não aproveitados no momento próprio. Precedentes.
II - Recurso especial conhecido e desprovido”.
(STJ - 2ª Turma - Resp n.º 61.241/SP - Rel. Min. Pádua Ribeiro - DJU 9.12.96 - p. 49.240).
No Excelso Pretório, a jurisprudência dominante é, há muito, favorável ao entendimento fazendário, como demonstra o seguinte julgado:
“Ementa oficial: Correção monetária. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de ser incabível a incidência da correção monetária em razão de ação declaratória.
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(...) no que concerne à correção monetária do valor dos créditos de ICM, o recurso não tem condições de êxito. Eis o entendimento reiterado desta Corte:
‘Ementa: Creditamento de ICM, em virtude de isenção sobre matéria-prima importada e destinada à industrialização. Ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Provimento do recurso, exceto no tocante à correção monetária do crédito’ (RE 111.174-SP, DJ de 05.12.86)”.
(RExt n.º 122.056-2/RJ - 2ª Turma - j. 15.12.95 - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 19.04.96 - RT 729/123).
Nessa linha, também podemos citar os seguintes arestos: RExt n.º 109.451/SP - Rel. Min. Célio Borja, 2ª Turma, RTJ 121/1187; RExt n.º 113.899/SP - Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª Turma, RTJ 123/1212; RExt n.º 113.769/SP - Rel. Min. Célio Borja, 2ª Turma, RTJ 123/815; RExt n.º 109.103/SP - Rel. Min. Djaci Falcão, 2ª Turma; RExt n.º 106.629/SP - Rel. Min. Carlos Madeira, 2ª Turma; RExt n.º 104.963/SP - Rel. Min. Cordeiro Guerra, Pleno; RExt n.º 110.009/SP - Rel. Min. Raphael Mayer, 1ª Turma.
Veja-se ainda o recente julgado da Excelsa Corte, cuja ementa abaixo transcrevemos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Crédito do ICMS. Natureza meramente contábil. Operação escritural, razão pela qual não se pode pretender a aplicação da atualização monetária.
A correção monetária do crédito do ICMS, por não estar prevista na legislação estadual, não pode ser deferida pelo Judiciário sob pena de substituir-se o legislador em matéria de sua estrita competência.
Alegação de ofensa ao princípio da isonomia e ao da não-cumulatividade. Improcedência. Se a legislação estadual somente prevê a correção monetária do débito tributário e não a atualização do crédito, não há como falar-se em tratamento desigual a situações equivalentes.
A correção monetária incide sobre o débito tributário devidamente constituído ou quando recolhido em atraso. Diferencia-se do crédito escritural – técnica de contabilização para a equação entre débito e crédito – a fim de fazer valer o princípio da não-cumulatividade.
Recurso extraordinário conhecido e provido”
(Rext. 195.887-1 – 2ª Turma – v.u. – Rel. Min. Maurício Correia – julg. 03.11.97 – D.J.U. 06.03.98).
Vê-se, portanto, que todos os Tribunais vêm acolhendo os argumentos da recorrente em casos como o presente, na medida em que reconhecem a verdadeira natureza dos denominados “créditos” do contribuinte e acatam a competência do Estado para dispor sobre a forma de aproveitamento dos mesmos.
Cabe trancrever, ainda, o V. Acórdão de autoria do eminente Ministro Demócrito Reinaldo, proferido no Recurso Especial n º 63.594-0 – SP, julgado pela Primeira Turma do STJ em 23/06/97 :
“ICMS – SALDOS ESCRITURAIS
Tributário – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ( ICMS) – Correção Monetária – Saldos escriturais – Lei estadual n º 6.374/89, art. 38, parágrafo 2º.
Tributário. Correção monetária dos saldos escriturais do ICM pago através de períodos ( decreto-lei n º 406/89, art. 38, parágrafo 2 º) . Impossibilidade.
O recolhimento do ICMS em períodos ( e não logo após o aperfeiçoamento do fato gerador) é sistema instituído pelos Estado para a operacionalização do pagamento daquele tributo, devendo o contribuinte ( de direito) registrar, em livro próprio, na coluna de crédito, o valor do ICMS correspondente às entradas de mercadorias no estabelecimento e, na coluna de débitos, as quantias pertinentes às saídas ( vendas), para efeito de confronto dos valores consignados no final de cada período.
A diferença verificada entre esses saldos meramente escriturais não se erige em crédito tributário, na definição da lei, mas tão só de elemento escritural utilizado na composição da base de cálculo do ICMS, não estando sujeita à correção monetária ( Lei n º 6.374/89, art. 38, parágrafo 2º);
A escrituração ( nas colunas de débito e crédito) objetiva a feitura da compensação, no final do período considerado, após o confronto entre os valores inscritos em cada uma das colunas respectivas, não havendo falar-se em crédito, quando os valores da coluna de saída de mercadorias sobejar aos outros, pois, nem está sujeito à repetição, e, como sendo as saídas freqüentes ( e, até, diárias), nem haveria como avaliar-se qual a quantia a ser corrigida, já que inexistiu espaço de tempo suficiente para aferir-se o desgaste da moeda.
A lei impõe que o saldo ( incorretamente denominado de crédito), resultante da diferença do imposto anteriormente pago em relação aos débitos lançados por ocasião da saída das mercadorias, seja feita pelo seu valor nominal ( Lei no. 6.374/89, art. 38, parágrafo 2 º). A correção monetária desse saldo meramente escritural importaria na declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual ( n º 6.374/89), providência impossível no âmbito do especial. Inexiste, ainda, lei federal que determine essa correção, em dissonância com a legislação local citada.
Uma vez corrigiu o valor ( denominado imprecisamente de crédito) escriturado no livro fiscal, sem a contrapartida da atualização das quantias consignadas na coluna débito, o contribuinte pagaria menos imposto, em face da correção monetária e mais valia da coluna crédito ( saldo positivo), enriquecendo-se ilicitamente. A diminuição desse valor a pagar constituiria verdadeira restituição prévia, antes mesmo do recolhimento, em desconformidade com as normas do CTN, que veda a restituição de tributos em favor de quem não provar que não transferiu, a terceiros, o encargo financeiro, ( art. 166).
A correção monetária de tributos está sujeira ao princípio da legalidade estrita. Inexistindo lei federal que determine a atualização de saldos escriturais, é manifestamente ilegal a pretensão da recorrente.
O ICMS é, por excelência, imposto transmissível, já que compõe os custos do produto ou da mercadoria, que é suportado pelo contribuinte de fato ( o consumidor). A correção importaria, desenganadamente, em locupletamento sem causa, em detrimento dos interesses da coletividade.
A Lei n º 6.899/85 só se refere à correção monetária dos débitos judiciais, não se aplicando aos tributos, que têm disciplina própria e previsão legal específica.
O Colendo STF tem proclamado, de forma reiterada, que a não correção dos saldos escriturais do ICMS não afronta os princípios da isonomia e da não cumulatividade, definidos na Constituição Federal, e reconheceu, aos Estados, a autonomia para indicar o fator de correção dos seus tributos.
Recurso a que se nega provimento Decisão por maioria de votos.”
Vê-se, portanto, que os Tribunais Superiores têm acolhido a argumentação fazendária, ora entendendo que o princípio da não-cumulatividade não é afetado pela lei estadual que obriga à escrituração do crédito pelo valor nominal, ora entendendo que a correção dos créditos afronta o princípio da isonomia. Em suma, reconhecem a justeza e procedência dos argumentos que já são de conhecimento dos Ínclitos Julgadores.
Concluímos que o pedido do autor pela incidência de correção monetária e juros sobre os créditos que pleiteia, não tem supedâneo jurídico, contrariando os artigos 36 e 38 da lei Estadual n. 6.374/89 e o artigo 28 do Convênio ICMS 66/88, além do artigo 155, I, “b”, da Carta Magna, tendo em vista que qualquer crédito deve ser efetuado pelo seu valor nominal.

CONCLUSÃO

Resta, à vista de tudo quanto foi exposto, totalmente descabido o pedido de compensação, ainda mais que estaria afrontando os artigos 170 do CTN, 730 do CPC e 100 da Constituição Federal, conforme já explanado.
Em conseqüência, e se não bastasse a legalidade do aumento da alíquota a partir de 1991, segue o total descabimento da presente ação, já que a autora deixou de requerer a restituição do imposto pelas vias normais, tendo requerido somente a restituição via compensação-creditamento.
De qualquer modo, deve-se sempre ter em mente que, a autora não suportou o ônus financeiro correspondente, o que, por si só já coloca o problema do indesejável enriquecimento ilícito da autora, caso venha a receber os valores pleiteados.
Por todo o exposto, pede e espera a ré, seja negado provimento ao recurso adesivo, mantendo-se os termos da r. sentença de fls., tudo por ser medida de direito e de justiça !


Termos em que,
p. deferimento.

São Paulo, ....de.............de...........




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Advogada
OAB/SP n.º ..............