CONTESTAÇÃO AÇAÕ BUSCA E APREENSÃO CONVOLADA EM DEPÓSITO MODELO COM JURISPRUDÊNCIA

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CÍVEL DA

COMARCA DA CAPITAL

Processo nº: 2004.001.008983-0

, brasileira, separada, desempregada, portadora da carteira de identidade nº expedida pelo Instituto Felix Pacheco – IFP, inscrita no CPF/MF sob o nº, domiciliada na cidade do Rio de Janeiro, onde reside na Rua– Tijuca/ RJ, vem, através da advogado teresina-PI Titular junto a este M. M. Juízo, apresentar a V.Exa., tempestivamente, a sua

CONTESTAÇÃO

aos termos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, convolada em Ação de Depósito, que lhe propôs BANCO VOLKSWAGEN S/A, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

Inicialmente, afirma, o réu, sob as penas da lei, nos termos do Art. 4^o da Lei 1060/50, com redação dada pela Lei 7510/86, ser juridicamente necessitado, não podendo arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, e de sua família, razão pela qual, faz jus à gratuidade de justiça e ao patrocínio da Defensoria Pública .

^[1]DOS FATOS:

Trata-se de Ação de Busca e Apreensão convolada em Ação de Depósito, onde o autor requereu a apreensão do bem em virtude do débito da ré, relativo a financiamento de veículo automotor garantido através de alienação fiduciária.

Requerida a liminar foi a mesma deferida às fls 29, não tendo sido o aludido veiculo apreendido em razão do mesmo ter sido objeto de roubo, conforme demonstra o Registro de Ocorrência em anexo.

A demandada reconhece o inadimplemento, entretanto, saliente-se que o não cumprimento das obrigações ocorreu por motivo de força maior, excluindo –a da qualidade de depositária infiel.

Neste sentido, temos os seguintes julgados:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR DEFERIDA. FURTO DO VEÍCULO ALIENADO. COMPROVAÇÃO. FORÇA MAIOR CARACTERIZADA. DEPOSITÁRIO INFIEL. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. PERDA DE OBJETO. CONVERSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Na ação de busca e apreensão, comprovando o devedor que o veículo alienado fiduciariamente fora furtado, caracterizada está a escusa de força maior, a exonerá-Io, em tal hipótese, da responsabilidade como depositário infiel, a teor do artigo 642 do vigente Código Civil."

“O registro de acidente de trânsito (ocorrência) emitido pela autoridade policial é documento hábil à comprovação da perda do veiculo anteriormente ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, excluindo, portanto, a figura do depositário infiel, (art 1.277 do Cód. Civil) e a conseqüente prisão civil” ^[2]

“A lei pune com prisão o depositário que, em prática de ilícito civil, desfaz-se da coisa que lhe foi confiada. É a figura do depositário infiel. Se, entretanto, o bem sai da esfera de custodia do depositário por razoes que não lhe possam ser atribuídas, afasta-se a caracterização de depósito infiel. É o que ocorre nos casos de tomada do bem por ordem judicial, usada em outro processo, onde a coisa foi levada a hasta pública” ^[3]

DO MÉRITO:

Quanto às prestações que se encontram em atraso, vale esclarecer que a ré tentou pagá-las mesmo tendo tido o enorme prejuízo do furto do carro, entretanto, os encargos contratuais apresentados a mesma, foram tão exorbitantes, que a ré, desempregada, não teve condições de quitá-las.

Os juros de 1% (um por cento) estão corretos desde que aplicados sobre o valor de cada parcela vencida multiplicando-se esse valor pelo número de meses devidos, como deve ser.

Contesta a ré, desde logo, a incidência da comissão de permanência como meio de correção, pois correção deve ser feita com base na Lei 6899/81.

O contrato em exame foi pactuado em parcelas prefixadas, isto é, no valor das parcelas já estão incluídos todos os encargos do financiamento.

Compulsando os autos do processo, verifica-se que a cláusula 6, fl. 10, está acoimada de nulidade, haja vista que prevê, para o período de eventual inadimplência, a incidência dos mesmos encargos que já foram cobrados de forma prefixada quando da contratação.

Trata-se, pois, de evidente tentativa da parte autora de obtenção de vantagens manifestamente excessivas, em detrimento do consumidor.

Neste diapasão, o cálculo da emenda da mora, se, ad argumentadum a ser elaborado pelo Contador Judicial, deve apenas levar em consideração a correção monetária, nos moldes dos fatores de correção monetária das determinações contidas no Provimento 01/2012 da Eg. C.G. G, à base da UFIR-RJ e os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, face o limite contratual, não capitalizados, incidentes sobre as prestações em atraso.

Ressalte-se, outrossim, ser incabível a cobrança de comissão de permanência ou de taxa “praticada pelo mercado”, uma vez que o contrato acostado às fls. 09/11 sequer especifica qualquer taxa ou índice a ser utilizado para cálculo da aludida comissão ou encargos de inadimplência, pois que a indigitada cláusula 6 prevê que devem incidir no débito juros de mora no valor de 1% ao mês ou fração, juros remuneratórios às taxas de mercado vigentes entre o vencimento e a data do efetivo pagamento e multa contratual do valor percentual máximo admitido pela legislação sobre o montante apurado.

Quanto aos juros remuneratórios, não pode o mesmo incidir, tendo-se em vista, conforme o exposto acima, a ausência de especificação da taxa ou índice utilizado.

Logo, há que se concluir que as cláusulas de comissão de permanência e de taxa de mercado devem ser consideradas como não escritas, haja vista a falta de sustentação mínima.

De qualquer forma, pretende o autor fazer incidir o que denomina “comissão de permanência”, sem determinar qual o índice utilizado para auferir o valor cobrado e qual é, especificamente, o critério de atualização que tal “comissão” utiliza.

Neste sentido temos o seguinte julgado:

“O valor do equivalente em dinheiro a ser entregue pelo executado ‘não deve incluir acréscimos de juros, multas, comissão de permanência, etc., limitando-se à soma das prestações vencidas, corrigidas desde o respectivo vencimento” ^[4]

Veja-se, ainda, que nula é a comissão de permanência, por ferir o disposto no Decreto n° 22.626, artigo 2°.

A relação jurídica existente entre as partes decorre de contrato de adesão, de forma que não coube ao consumidor discutir as cláusulas do contrato, impostas unilateralmente pelo fornecedor.

Portanto, tanto sob o aspecto formal, quanto do material, não sobrevive a cláusula 6 do contrato entabulado entre as partes.

Como dito anteriormente não deixa a ré de reconhecer a dívida existente, desejando, inclusive, quitar o débito existente requerendo um refinanciamento da dívida, informando desde já que trabalha como autônoma e só pode arcar com prestações de R$ 300, 00 ao mês com adequação do valor das parcelas conforme os ditames da legislação em vigor da seguinte forma:

- aplicação de 2% (dois por cento);

- dedução dos valores pagos em excesso pela ré, quando quitou outras prestações em atraso;

- pagamento do valor residual devidamente atualizado pelo Contador Judicial, nos parâmetros descritos acima, em parcelas mensais fixas no valor de R$ 300,00;

- remessa dos autos ao ilustre Contador Judicial para a atualização do residual devido dentro dos índices permitidos em lei, de acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor.

Cumpre esclarecer, ainda, que as custas judiciais e os honorários advocatícios devem ser excluídos do cálculo em questão porque a ré encontra-se sob o pálio da Defensoria Pública, portanto, isenta de tais verbas.

Isto posto, a ré requer o seguinte:

a) seja deferido o pedido de Gratuidade de Justiça;

b) sejam os autos remetidos ao ilustre contador judicial para o cálculo final da dívida;

c) seja o autor intimado para tomar ciência da presente proposta e manifestar-se a respeito da mesma;

d) seja recebida a presente contestação, manifestação inafastável do direito de defesa da ré, julgando improcedente o pedido do autor, condenando-o ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, estes a serem revertidos ao Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública Geral do Estado – CEJUR/DPGE, conta nº 03656-1 – agência 5673, do BANCO ITAÚ S/A.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2012.

______________________________________

Iara Freire de Melo Barros

advogado teresina-PI

Matrícula: 836.292-3

Clareana Barros

Estagiária

Mat 24617/04

1. (TJ– RJ, ac. Da 6^a T. cív., julg. 09.11.04, Apel. Cív, Rel. Des. Antonio Eduardo F. Duarte). ↑

2. (STJ – 6ª Turma, RHC 5.525 – MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10.12.96, deram provimento v.u., DJU 3.2.97, p.783.) ↑

3. (TJ-DF, ac. unân. da 2ª T. Cív., publ. em 27.09.95, AI n° 5.082, Rel. Dês. Getúlio Moraes). ↑

4. (STJ-Bol. AASP 2.079/761j). No mesmo sentido: RSTJ 107/302. ↑