ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10^A VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Proc. nº 2002.001.056353-5

SENTENÇA

I

Vistos etc..

Trata-se de ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em face da FUNDAÇÃO TEATRO MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO - FTMRJ e da FUNDAÇÃO ESCOLA DE SERVIÇO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FESP, objetivando a anulação dos editados do concurso público promovido pelo Teatro Municipal do Rio de Janeiro para provimento dos cargos de Bailarino, Instrumentista/Piano-Balé, Músico Corista e Instrumentista/Piano, bem como de todos os atos decorrentes, por violação aos princípios constantes do art. 37, da CRFB.

Como causa de pedir, alega a parte autora, em síntese, ter, a partir de denúncias oferecidas por candidatos participantes do concurso para preenchimento do cargo de Bailarino, Instrumentista/Piano-Balé, Músico Corista, Instrumentalista/Piano, junto ao Teatro Municipal do Rio de Janeiro, instaurado inquérito civil tombado sob o nº 687/2002, perante a 8^a Promotoria de Proteção aos Diretos Difusos da Cidadania, onde foi detectada a presença de diversas ilegalidades no certame, a seguir elencadas: alteração das datas das provas sem prévia publicação em veículo oficial; anulação da prova prática para candidatas ao cargo de bailarina e sua repetição no dia seguinte, sem a devida publicação; impedimento de acesso, pelo público, ao local de realização das provas; irrecorribilidade das provas e não acesso às notas, constando apenas que a classificação final seria divulgada através do Diário Oficial; obscuridade dos quesitos para a prova de bailarino (a); e, por fim, ausência de publicação prévia dos integrantes da banca examinadora no Diário Oficial. Diante destes fatos, por se estar diante de concurso público eivado de ilegalidades, propõe a presente demanda (fls. 02/80).

Decisão às fls. 83/88, deferindo liminar para determinar a imediata paralisação dos procedimentos relacionados com o aludido concurso público, que veio a ser suspensa por força de decisão do Presidente do Tribunal de Justiça (fls. 191/192).

Agravo de instrumento interposto pelos réus às fls. 53/66.

Documentos juntos pela parte autora às fls. 68/188.

Contestação apresentada pelos réus (fls. 219/283), aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Ministério Público, visto encontrar-se na posição de defensor de direitos meramente individuais. No mérito, enfatiza não padecer o certame de qualquer vício, tecendo as seguintes considerações: constar do Manual do Candidato previsão dos dias das provas que, evidentemente, poderiam sofrer alterações, sendo certo que as datas definitivas seriam informadas através do Cartão de Confirmação de Inscrição, como efetivamente ocorreu; ter ocorrido substituição de membro da banca - professor russo convidado – face as dificuldades de comunicação verificadas durante o transcurso da prova, com vistas a evitar prejuízos aos candidatos; não ter sido permitido o acesso do público aos locais das provas justamente para preservar a concentração dos candidatos em suas apresentações; não ter se dado quebra da isonomia pelo fato dos candidatos serem examinados de uma só vez, por todos os membros da banca examinadora; validade dos critérios de avaliação; descabimento de revisão das provas, face as peculiaridades da atividade artística; composição da banca examinadora por profissionais altamente gabaritados, com respeito ao princípio da impessoalidade e a peculiaridade do certame, sendo descabido o argumento de favoritismo em face de determinados candidatos, por não haver qualquer resquício de afronta a impessoalidade.

Com a contestação vieram os documentos de fls. 288/350.

Réplica às fls. 356/361.

Novos documentos juntos pela parte ré às fls. 366/368.

Saneador à fl. 378, deferindo a produção de prova oral e documental superveniente.

AIJ realizada conforme consta à f. 801, onde foi procedida a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes (fls. 802/820).

Memoriais apresentados pelo Ministério Público às fls. 835/850, e pela parte ré às fls. 853/863.

II

É o relatório. Fundamento e Decido.

Inicialmente cabe analisar as preliminares levantadas pelos réus.

A primeira delas versa sobre a legitimidade do Ministério Público para o aXXXXXXXXXXXXamento de ação civil pública, objetivando declarar a nulidade de concurso público para provimento de cargos ou empregos, junto à Administração.

O tema não é novo. Já foi por demais debatido, encontrando-se a jurisprudência acatando a legitimidade do autor.

Tal se dá diante das atribuições postas ao Ministério Público no art. 129, da CRFB. Da leitura desta disposição, irrecusável o seu interesse e a sua titularidade para fiscalizar os atos de provimento de cargos e empregos no âmbito da Administração, seja pela idéia de repercussão social, de relevante interesse público, seja pela idéia de defesa indireta de interesses metaindividuais.

Quanto ao que é dito, não seria muito trazer à colação o último julgado do STJ a respeito deste tema:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, DA AMPLA ACESSIBILIDADE E DA MORALIDADE – LEGITIMIDADE DO Ministério Público – DEFESA DE INTERESSE COLETIVO – PRECEDENTES.

1 – Tanto o art. 129, inciso III, da Constituição da República, quanto a legislação infraconstitucional, ilustrativamente o inciso IV do artigo 1^o da Lei nº 7387/85, acrescentado pela Lei nº8078/90, conferem legitimidade ao Ministério Público para atuar na defesa de candidatos em concurso público, que é espécie ou modalidade de interesse coletivo.

2 – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça afirmou já a legitimidade do Ministério Público para aXXXXXXXXXXXXar ação civil pública visando à declaração da nulidade de concurso público realizado sem observância dos princípios constitucionais da legalidade, da ampla acessibilidade e da moralidade, nada importando que a alegada nulidade decorra de regras classificatórias correspondentes a etapa específica do certame.

3 – Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de concurso público ante a inobservância de princípios atinentes à Administração Pública, o interesse em tutela é metaindividual difuso. (RESP nº 191751/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, in DJ 06.06.2012).

8 – Agravo regimental improvido” (AgRg no RESP 681628/MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6^a Turma, J. 27.09.2012, DJ 28.11.2012).

Em igual sentido, denotando já estar pacificada a questão, podem ser consultadas as seguintes decisões: RESP 191751/MG, Rel. Min. JOÃO O. NORONHA, 2^a Turma, J. 05.08.2012; RESP 180350/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, 1^a Turma, J. 22.09.1998; e RESP 268588/SP, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, J. 05.10.2000.

Ciente da legitimidade autoral, observa-se a possibilidade jurídica da pretensão deduzida.

Esta se dá. Não há, em nosso ordenamento, regra impeditiva para se questionar a legalidade e legitimidade de um concurso público, sendo certo que esta pretensão não importa em intromissão da atividade do Executivo pelo Judiciário.

A doutrina, neste ponto, é uniforme quando diferencia o questionamento dos atos internos da banca examinadora, que se colocam no âmbito do mérito administrativo, e o questionamento da legalidade e legitimidade do concurso em si, que se coloca em um plano de vinculação constitucional e legal da Administração.

Ou seja, na última hipótese, como é o caso destes autos, “caberá sempre reapreciação judicial dos resultados dos concursos limitada ao aspecto da legalidade da constituição das bancas ou comissões examinadoras, dos critérios adotados para o julgamento e classificação dos candidatos. Isso porque nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário ...” (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29^a ed., p. 818).

Aliás, quanto ao que é dito, traz este Juízo a última decisão do STF:

“CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ADMISSIBILIDADE.

Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões, ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital ... é lei do concurso” (RE 838708/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Inf. 393).

Procedido a este exame inicial, entra-se no mérito da causa.

Este versa sobre a validade do concurso realizado pelos réus para preenchimento de cargos de bailarino, instrumentista/piano balé, músico corista e instrumentista/piano para o coro e músico instrumentista para a osquestra sinfônica da Fundação Teatro Municipal do Rio de Janeiro.

Questiona o Ministério Público os critérios de que se valeu a Administração no âmbito do referido concurso.

Aponta que a Administração não estabeleceu, muito menos divulgou, corretamente, as datas para realização das provas; declarou a nulidade, de forma inadequada, da primeira prova para provimento de cargos junto ao corpo de balé; impediu o acesso, ao público em geral, do local de realização das provas, bem como a perspectiva de interposição de recursos contra as notas lançadas, trazendo obscuridade nos critérios de pontuação, do concurso para preenchimento do cargo junto ao corpo de balé; não fez publicação prévia dos integrantes das bancas examinadoras, onde alguns membros que se colocavam no concurso para preenchimento de cargos junto ao corpo de balé estavam impedidos ou eram suspeitos.

Por conseguinte, alega o Ministério Público afronta ao comando do art. 37, da CRFB, principalmente aos princípios da impessoalidade, publicidade e moralidade.

Esta a questão posta, que impõe análise detalhada dos pontos mencionados na inicial.

Aqui, cabe evidenciar que a divulgação das datas das provas iniciais para os concursos mencionados não afrontou a legalidade, muito menos a publicidade.

Como o próprio Ministério Público afirma, todos os candidatos interessados tiveram conhecimento do calendário do concurso, através de comunicado pessoal, quando da realização da inscrição.

A divulgação das datas se fez com a entrega do Manual do Candidato, o que é perfeitamente possível, e não representa vulneração a comando de lei, bastando notar que o Ministério Público não indica um dispositivo legal que obrigue que a transmissão desta data se faça exclusivamente pelo Diário Oficial.

Veja-se que o fim maior se coloca atingido. Os destinatários dos concursos, que eram os interessados no conhecimento do calendário dos mesmos, foram cientificados das datas, não havendo prejuízo ao interesse público, muito menos ao interesse particular.

Também não se coloca adequada a tese da afronta ao princípio da publicidade, pela inviabilização de acesso ao local de realização das provas, ao público em geral.

Ora, este argumento do Ministério Público é totalmente incabível. A vedação do acesso ao público em geral é oportuna, e visa exatamente viabilizar a adequada seleção dos candidatos, através de facilitação e tranquilização para que estes possam demonstrar o exato conhecimento técnico.

Quanto ao que é dito não seria muito lembrar que os concursos públicos para preenchimento de cargos de XXXXXXXXXXXX e membros do Ministério Público não se faz aberto ao “público em geral”.

Aliás, não seria crível que pudessem terceiros transitar, no momento da prova escrita, entre os candidatos para preenchimento dos cargos de XXXXXXXXXXXX e de Ministério Público. A balbúrdia, importando em evidente desconcentração, estaria implantada.

Pensar como quer o Ministério Público, nesta parte, levaria a idéia de se ter que fazer provas, quaisquer que sejam, com “os portões abertos”, permitindo falatórios e outros tipos de condutas incompatíveis com a idéia de adequada concentração que deve ter não apenas o candidato, mas a banca, quando a nota é lançada de forma imediata.

Com isto, e por isto, deve ser afirmado que a conduta da Administração, permitindo a presença apenas de representantes de classe dos concorrentes e da FESP/RJ, além da banca examinadora, se deu corretamente.

Não se vê nesta situação qualquer tipo de quebra da publicidade, muito menos potencialidade de violação da impessoalidade ou moralidade. Neste âmbito a preocupação de manter o representante de classe é denotativo da vontade de se mostrar isento, trazendo presunção de eticidade e probidade.

Não cabe, também, tentar apontar a quebra da impessoalidade pelo fato das várias provas importarem em identificação dos candidatos.

Não. Não se tem esta afronta face a natureza do concurso. A checagem do conhecimento técnico quanto a utilização de instrumentos musicais ou realização de passos de balé, na maior parte dos Países é feita diretamente.

Quanto a esta afirmativa, é certo dizer que as provas para preenchimento de cargos ou empregos de músico são feitas de duas formas: a primeira denominada “escura”, onde se coloca um biombo entre a banca e o candidato, para que este último não seja identificado; a segunda denominada “clara ou direta”, onde o candidato se prostra na frente da banca, e inicia a prova.

A primeira das formas sofre críticas sérias, pois é mencionado que a colocação de biombo entre o candidato e a banca interfere na sonoridade, e pode comprometer a aferição técnica. A segunda forma sofre críticas por potencializar, pela quebra do sigilo, eventuais favorecimentos.

Tanto o primeiro critério quanto o segundo têm defeitos. Não há, ainda, uma maneira que se ponha satisfatória. Este fato, entretanto, não pode trazer o vício de nulidade quando utilizado o segundo critério, até porque o primeiro deles estaria afrontando o princípio da eficiência.

Logo, diante do tipo de concurso, a identificação dos candidatos não importa em nulidade do mesmo sempre.

Neste plano não seria muito lembrar o que se dá com as provas orais em concursos de ingresso para as carreiras jurídicas. Também aí há evidente quebra do sigilo, mas nem por isso se aponta como nulas as provas realizadas.

Feita a análise do concurso para músico, checa-se o concurso para bailarino.

Quanto a este, por óbvio que a banca deve conhecer aquele que está realizando a prova. O exame dos passos e dos movimentos em geral é que trará a pontuação. Logo, impossível a desidentificação, a não ser que o candidato se apresentasse “mascarado”, o que não seria muito sensato.

Ciente de que não há nulidade alguma nos critérios acima, checa-se a apontada impossibilidade de recurso, e ausência de dados para aferição do conhecimento técnico e pontuação.

Neste plano não comprovou o Ministério Público o alegado. Os documentos juntos mostram que houve adequação técnica para as pontuações, sendo certo que a prova oral foi clara em demonstrar que nenhum dos candidatos reprovados interpôs recurso administrativo pela via própria (fls. 802/818).

O fato da Administração mencionar que não admitirá recursos para rever as notas não implica em nulidade do certame, mas quando muito nulidade desta cláusula impeditiva. Aplica-se, nesta parte, conhecida e antiga regra de nosso direito, que se encontra, hoje, no atual art. 188, do Novo Código Civil, cuja expressão latina assim se põe: utile per inutile non vitiatur.

Retira-se, pois, que os concursos para instrumentista e músico corista para a orquestra sinfônica da Fundação Teatro Municipal do Rio de Janeiro não estão maculados. Esta constatação se dá na medida em que o Ministério Público não comprovou os vícios reais que apontou em sua inicial.

No que tange ao concurso para músico corista deve ficar claro que nenhuma prova foi feita em Juízo sobre os apontados vícios.

O Ministério Público não realizou prova documental, muito menos oral. Limitou-se a trazer um e-mail enviado por uma pessoa que se denominava “fantasma da pera” (fl. 93/98, dos autos do inquérito civil). Deste documento surgem até dúvidas sobre a titulação daquele que o remeteu, pois provavelmente estaria se denominando “fantasma da ópera” e não “fantasma da pera”.

Sequer vale como substrato probatório a transcrição dos debates orais da Assembléia Legislativa do Estado. Primeiro por não ter sido apresentada a fita, em Juízo, o que era fácil, pois bastaria a requisição. Segundo por não se ter pleiteado a redução oficial, no curso deste feito, da transcrição.

Afirma o Ministério Público fatos graves, porém não os comprova em Juízo, o que era imprescindível para se ter a chancela dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que o inquérito civil apenas vale para efeitos da justa causa para o aXXXXXXXXXXXXamento da ação.

Resta, então, saber se o concurso para bailarino do Teatro Municipal possui algum tipo de vício.

Nesta parte existem peculiaridades que, como bem colocado pelo Ministério Público, e comprovado no curso do feito, importam em sua nulidade.

A esta conclusão se chega diante das várias circunstâncias fáticas que cercaram o modo e a forma de aplicação das provas de capacidade técnica.

Por primeiro foi convocado um examinador de nacionalidade russa, que não possuía o domínio da língua portuguesa, esquecendo-se a Administração a necessidade de transmissão, em nossa língua, dos exercícios esperados pelos candidatos.

Assim, esta situação impôs a presença de uma terceira pessoa, que pudesse traduzir aquilo que era pedido aos candidatos, por parte do examinador.

Tudo isso trouxe desconforto e confusão, implicando em uma real incapacidade dos candidatos de conseguirem realizar corretamente a prova, a acarretar reprovação em número desproporcional, conforme se retira dos depoimentos orais colhidos em Juízo, onde um deles era de um dos examinadores (fls. 815/818).

Esta idéia da desproporção da reprovação foi percebida pela própria Administração que, com base na autotutela, acabou declarando a nulidade da aludida prova ainda no mesmo dia, e determinando a realização, por todos os candidatos, de um novo exame.

Já aí nova irregularidade se fez presente. Sim. A Administração não “percebeu” a necessidade de adequação da reconvocação para o reexame. Preferiu, de maneira informal, divulgar aos candidatos presentes ainda no local da prova, a sua deliberação. Esqueceu-se que vários candidatos já não mais estavam ali presentes.

Este fato trouxe a exclusão no novo certame de alguns pretendentes, como se deduz do depoimento colhido em Juízo (fls. 806/807), e da prova documental.

Ora, não poderia a Administração conduzir-se desta forma, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e publicidade.

A publicidade foi quebrada, visto que a deliberação em foco teria obrigatoriamente que se dar de forma oficial, e pelos veículos aptos a tanto, não se prestando a utilização de telefones ou “falas pelos corredores”.

A isonomia foi atingida na medida em que a Administração favoreceu os candidatos presentes, que já haviam realizado a prova, sem advertir aos demais a perspectiva de uma deliberação nova. O tratamento foi diferenciado, e trouxe o impedimento a alguns candidatos para a realização do novo exame.

Mas não é só. Este último princípio continuou sendo violado.

Esta quebra de tratamento igual é novamente notada quando visto que a prova se compunha da realização de passos de dança, onde aqueles que haviam acabado de realizar o exame, e eram reconvocados para realizar novo exame, no dia seguinte, estavam com desgaste muscular e psíquico maior do que aqueles que ainda não tinham feito as provas.

Lembre-se, nesta parte, que a prova em foco foi dividida em grupos, e por dias. Com isto, como dito, o primeiro grupo foi prejudicado. Fez duas provas. Teve maior desgaste físico e emocional. Claro a presença de situação que importa em maior prejuízo para estes.

Já se vê daí a afronta aos princípios da publicidade e da isonomia. Estes princípios, entretanto, não foram os únicos afrontados.

Também como se mostrará, e coloca-se muito bem lançado na peça vestibular do Ministério Público, há afronta ao princípio da moralidade e da impessoalidade.

O rompimento com estes princípios é constatado diante da presença de uma examinadora que estava impedida de participar do certame, pois possuía vínculo familiar e de natureza econômica com dois dos concursandos que coincidentemente acabaram aprovados.

Veja-se, quanto a esta afirmativa, que a examinadora Cecília Kerche examinou a mulher de seu enteado, que também fazia propaganda de seus produtos de balé. Mas não é só. Examinou também um outro candidato – Enéas Brandão - , que realizava coincidentemente também propaganda de produtos vendidos pela referida examinadora, além de ter compromissos profissionais de dança, em caráter particular, em parceria com a mesma (fls. 802/820).

Neste ponto não seria muito lembrar o que diz a Lei 9788/2012, que por ser principiológica, se aplica também aos Estados e Municípios.

Esta norma nos arts. 18, I e II, estabelece o impedimento de atuar em um certame àquele que tem interesse direto ou indireto na matéria - que ocorre em uma situação como a presente onde alguns candidatos eram “garotos propaganda” de produtos de um dos examinadores - bem como quando participe parente direto ou “afim” até o terceiro grau - sendo certo que o enteado e a mulher do enteado se encaixam nesta idéia.

Com isto, irrecusável a presença de nulidade deste último concurso, a macular os atos de investidura daqueles que foram considerados aprovados, por afronta ao comando do art. 37, da CRFB, como leciona a doutrina: HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 29^a ed., p. 89/92; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, 18^a ed., p. 77/80.

Esta situação importará no atingimento dos efeitos próprios do ato, não porém daqueles denominados de efeitos impróprios.

Ainda neste âmbito, para se evitar celeumas ou dúvidas, deve-se afirmar que aqueles aprovados de boa-fé, que tiverem efetivamente trabalhado, terão o direito de absorção dos vencimentos recebidos sob a natureza de indenização, como forma de se evitar o enriquecimento indevido da Administração que, acaso ocorresse o contrário, iria ter o benefício de atividades de terceiros, tendo por causa um ato nulo seu, sem ter de realizar contraprestação indenizatória. Ou seja, haveria uma espécie de locupletamento do Poder Público.

III

Ante o exposto JULGO PROCEDENTE em parte o pedido para declarar nulo apenas o concurso, apontado na peça inicial, para o preenchimento de cargos ou empregos junto ao Corpo de Balé do Teatro Municipal, ciente de que este pedido está contido dentro da idéia de atos decorrentes do edital.

Imponho aos réus os ônus sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, a ser depositado em favor do Fundo Especial do Ministério Público/Rio de Janeiro, nos termos da Resolução PGJ nº 801/98.

Submeto a presente sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I..

Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2013.

RICARDO COUTO DE CASTRO

XXXXXXXXXXXX DE DIREITO