APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS

EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ANEXO DAS EXECUÇÕES FISCAIS DO FORO DISTRITAL DE FERRAZ DE VASCONCELOS

Autos do processo n.º ......

(nome e qualificação da apelante), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número ............................, com domicílio na Avenida ............................, Ferraz de Vasconcelos-SP, por seu advogado que esta subscreve, nos autos dos EMBARGOS à EXECUÇÃO proposta em face da FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., ingressar com RECURSO DE APELAÇÃO nos termos das razões anexas.

Após, contra-razoado ou não, requer sua subida ao Egrégio Tribunal.

Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, .....................

____________________________

Advogado

OAB/SP

APELANTE: nome

APELADA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

ORIGEM: ANEXO FISCAL DE ...............

AUTOS DE ORIGEM N. .......

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENTA CÂMARA

Trata-se de ação de execução proposta pela Fazenda Pública Estadual em face da executada, com o intuito de receber crédito resultante de ICMS, sendo que o MM. Juiz a quo julgou improcedentes os embargos da executada.

Em que pese o respeito que temos pelo MM. Juiz a quo sua decisão não pode prosperar.

SENÃO VEJAMOS

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS

O STF reconheceu que a majoração da alíquota do ICMS do Estado de São Paulo foi majorado de 17% para 18% indevidamente, caracterizando de qualquer ângulo que se analise o excesso de execução no caso vertente. Deve então ser extinta a execução pretendida por ilíquido e incerto o título que a fundamente que engloba valores ilegalmente computados (Recurso Extraordinário n. 190678-2 – OS). Referida inconstitucionalidade deu-se porque não se permite criar tributo com vinculação a despesa (art. 167, IV, CF).

O MM. Juiz a quo não levou em consideração o entendimento acima, julgando-o improcedente nos embargos, o que deverá também neste ponto ser reformado.

DA MULTA DE MORA

Verifica-se na petição inicial que a apelada acrescenta indevida e ilegalmente ao crédito um valor correspondente a multa de mora.

Desta forma está a apelada descumprindo disposição legal e onerando de forma injusta a apelante.

Dispõe de forma clara o artigo 138, do Código Tribunal Nacional, que o imposto devido deve ser pago apenas com juros de mora, incluída, evidentemente, a correção monetária.

Assim, deverá ser excluído dos cálculos apresentados pela exeqüente em sua inicial o valor correspondente a multa de mora, por falta de amparo legal.

Alternativamente, caso entenda esta Colenda Turma ser procedente a multa cobrada, deverá ser a mesma reduzida de 30% para 20%, em conformidade com a nova redação do artigo 87, da Lei nº 6.374/89, trazida pela Lei nº 9.399, de 22.11.96, que reduziu o seu percentual. E, como dispõe o CTN em seu artigo 106, II, letra c, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, em se tratando de ato ainda não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática (Apelações Cíveis ns. 100.071-5/0, rel. Des. JOSÉ SANTANA, e 44.703-5, rel. Des. VIANA SANTOS). O recurso da apelante, pois, merece ser acolhido nesta parte. Ela pede o afastamento integral da multa, e se está acolhendo parcialmente o pedido apenas para reduzir seu valor, o que é perfeitamente possível.

E, ao se reduzir o percentual da multa não ocorre julgamento ultra petita, porque quem pede o mais, pede o menos. No caso, a embargante pleiteou o mais, então o cancelamento integral da multa, e o acórdão concedeu o menos, apenas reduzindo o seu percentual, fazendo-o com base na lei (CTN, art. 106, II, c). A não-redução, sem dúvida, consubstanciaria violação à referida norma, e também à lei estadual invocada. Não há, nesta hipótese, qualquer violação aos artigos 5º, II, e 150, II, da CF, e 105 do CTN*.

Ante o exposto, requer seja reconhecida e provida a presente apelação para reformar a r. sentença em seu inteiro teor, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.

São Paulo, .................

____________________________

Advogado

OAB/SP