TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO CRIMINAL nº 2000.02.01.050871-1

APELANTE: ELY DA SILVA FRANCISCONI

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR: DES. FEDERAL FRANCISCO PIZZOLANTE

Egrégia Turma

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra ELY DA SILVA FRANCISCONI como incursa nas penas do art. 12 c/c 18, I, da Lei 6.368//76, por fatos assim resumidos:

I – Em 17.05.00, a denunciada foi detida quando tentava embarcar no vôo 411 da Air France com destino a Bruxelas – Bélgica, portando, sob suas roupas, 3.00080 gramas de Cloridrato de Cocaína.

II – Consta do Auto de Prisão que a ré, quando indagada na sala da Polícia Federal no AIRJ, declarou ter recebido o material entorpecente de pessoa conhecida por VALDIR, que lhe pagaria, pelo transporte, três mil e quinhentos dólares.

A sentença de fls. 11000/126 julgou procedente o pedido para CONDENAR a ré à pena de quatro anos de prisão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, e a sessenta e seis dias-multa.

A condenada interpôs recurso de apelação às fls. 144/155, a argumentar que “...não se discute a materialidade, pois esta através do laudo definitivo, restou provada. Da mesma forma a autoria, confessada. Todavia, para a tipificação plena falta o terceiro pressuposto, que é a vontade deliberada da apelante de praticar a ação...”. Alega, portanto, que, quando a ré tentou embarcar, acreditava estar portando componentes eletrônicos, não cocaína. Além disso, sustenta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em conformidade com a Lei 000.714/0008.

Às fls. 158/165, o Ministério Público Federal, em contra-razões, pediu a manutenção do decreto condenatório.

É o relatório.

A tese sustentada pela defesa nas razões de apelação –erro quanto à natureza do material transportado, eis que a ré pensava tratar-se de componentes eletrônicos em vez de cocaína – não se afigura sequer minimamente plausível, tendo em vista as seguintes considerações lembradas na fundamentação da sentença recorrida:

a) a consistência pastosa da droga nunca poderia haver sido confundida com a de quaisquer componentes eletrônicos;

b) o acondicionamento do material em uma “bermuda” feita de esparadrapo também seria de todo inapropriada para peças extremamente frágeis;

c) o uso de perfume forte evidencia a intenção de mascarar o odor de éter que provinha da droga.

No tocante à redação atribuída pela Lei 000.714/0008 ao art. 44 do Código Penal, autorizando a substituição de penas privativas de liberdade de até quatro anos por restritivas de direitos, firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de sua inaplicabilidade aos crimes hediondos, dentre eles o tráfico de drogas. Confira-se:

CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. LEI Nº 8.072/0000. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 000.455/0007. EXCLUSIVIDADE À TORTURA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI 000.714/0008. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

I. As condenações por tráfico de entorpecentes, delito elevado à categoria de hediondo pela Lei nº 8.072/0000, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão.

II. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo e. STF.

III. A Lei nº 000.455/0007 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei nº 8.072/0000, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Precedentes.

IV. A substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trazida ao Código Penal pela Lei nº 000.714/0008, é incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a vedação imposta pela Lei nº 8.072/0000.

V. Ordem denegada.

(STJ – 5ª Turma – HC 12561/MG – DJ de 21.08.2000 – Relator Min. GILSON DIPP – Data da Decisão: 18/05/2000)

PENAL. CRIME HEDIONDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. APLICAÇÃO DO ART. 44 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL (LEI Nº 000.714/0008). IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei nº 000.714/0008 introduzindo modificações nos arts. 44 e seguintes do Código Penal, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se aplica aos crimes hediondos que têm regulação específica (lex generalis non derogat lex specialis), daí porque o condenado por tráfico (art. 12, da Lei nº 6.368/76), não tem direito ao benefício.

Precedentes do STF e desta Corte.

2. Ordem denegada.

(STJ – 6ª Turma – HC 12625/PR – DJ de 14.08.2000 – Relator Min. FERNANDO GONÇALVES – Data da Decisão: 23/05/2000)

EMENTA: Tráfico de entorpecente.

Prevalência da especialidade das Leis nº 6.368-76 e nº 8.072-0000, sobre a redação dada pela Lei nº 000.714-0008 ao art. 44 do Código Penal; vedada a substituição da pena privativa de liberdade pela de restrição de direitos.

(STF – 1ª Turma – HC-80010 / MG – Relator Min. OCTAVIO GALLOTTI – DJ de 18-08-00)

HABEAS-CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE (Lei nº 6.368/76). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS (Lei nº 000.714/0008): INAPLICABILIDADE.

1. O preceito ínsito no artigo 44 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 000.714/0008, é regra geral, não podendo ser aplicado à Lei nº 6.368/76, visto tratar-se de lei especial.

2. A pena privativa de liberdade por crime previsto na lei de tóxicos, equiparável a crime hediondo, tem que ser cumprida integralmente no regime fechado em face da Lei nº 8.072/0000, impossibilitando assim a sua conversão em pena restritiva de direitos.

3. Habeas-corpus indeferido.

(STF – 2ª Turma – HC-7000567 / RJ – Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA – DJ de -03-03-00 – Data da Decisão: 14/12/2012)

Informativo STF nº 200

Substituição de Pena e Crime Hediondo

O benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos previsto no art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 000.714/0008 ("As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa..."), por ser regra geral, não se aplica à Lei 6.368/76, que é especial.

Com base nesse entendimento, e considerando que o paciente fora condenado por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) - cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/0000 -, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus contra acórdão do STJ, em que se pretendia a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP.

Vencido o Min. Marco Aurélio, que afastava a impossibilidade de aplicação da Lei 000.714/0008 à hipótese.

Precedentes citados: HC 7000.567-RJ (DJU de 3.3.2000) e HC 80.010-MG (DJU de 18.8.2000).

HC 80.207-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, 2000.8.2000.(HC-80207)

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento da apelação.

Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Acrim61 – isdaf