ADIN DOS BANCOS

Supremo Tribunal Federal
Diário da Justiça de 29/09/2006

07/06/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. CARLOS VELLOSO RELATOR PARA O : MIN. EROS GRAU
ACÓRDÃO

FINANCEIRO - CONSIF
ADVOGADOS : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL

EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência.

Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a 4.

perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro.

5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder instituições financeiras, em especial na de fiscalizar as
estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia.

Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese 6.

que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em

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cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros.

ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI

FINANCEIRO.

7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem

desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade.

8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro.

CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N.

4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA.

9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.

11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar improcedente a ação direta.

Brasília, 7 de junho de 2006.

EROS GRAU - REDATOR
P/ O ACÓRDÃO

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17/04/2002 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

FINANCEIRO - CONSIF
ADVOGADOS : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL

R E L A T Ó R I O

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF, com fundamento nos arts. 103, IX, da Constituição Federal, e 1º, 2º, IX, e seguintes da Lei 9.868/99, propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão

financeira, de crédito e securitária”, constante do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078, de 11.9.1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor.

A norma acoimada de inconstitucional tem o seguinte teor:

“Art. 3° (omissis)
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

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Alega a autora que a norma impugnada ofende os artigos 5º, LIV; e 192, II e IV, da Constituição Federal; para tanto, sustenta, em síntese:

a) legitimidade ativa da CONSIF, reconhecida na ADIn 2.394-MG, em face do art. 103, IX, da Constituição Federal, mormente porque trata-se de confederação sindical, com registro no Ministério do Trabalho, congregando as Federações representativas das
instituições financeiras, bancárias, de crédito e securitárias, certo que se encontra atendido também o vínculo de pertinência temática, representado pelo liame entre o objeto da ação e a
atividade de representação exercida pela entidade requerente;

b) necessidade de impugnar tão-somente a expressão ora atacada da Lei 8.078/90, dado que, declarada inconstitucional, “fará com que nenhuma outra disposição constante desse diploma possa ser aplicada às atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (fl. 05), sem necessidade de impugnação específica de cada uma de suas disposições;

c) violação ao art. 192, II e IV, da Constituição Federal, uma vez que somente lei complementar, que regulará o Sistema

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Financeiro Nacional, tem competência “para conformar tanto o perfil organizacional dos órgãos e entidade públicas e privadas integrantes do setor financeiro, como o complexo de normas disciplinadoras da própria atividade financeira, para conferir-lhe maior higidez” (fl. 08), conforme decidido no julgamento da ADIn 4-DF, onde teria ficado assentado que todas as matérias pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, contidas no art. 192, deveriam ser objeto de uma única lei complementar; ademais, tendo sido as normas pertinentes ao tema, como a Lei 4.595/64, recepcionadas como lei complementar, padece de inconstitucionalidade a norma impugnada, ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária a relações de consumo para o fim de regulá-las, sendo insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status;

d) distinção implícita na Constituição Federal entre consumidor e cliente de instituição financeira, porquanto o art. 170, que consagra o princípio da defesa do consumidor, encontra-se em capítulo referente à “Ordem Econômica”, estando em outro capítulo a disciplina do Sistema Financeiro Nacional, de modo que o texto da

desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade, necessariamente abrangerá a proteção do cliente de instituições financeiras, justificando-se a distinção entre as duas

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categorias de usuários de serviços em virtude de razões de ordem constitucional e pelas situações peculiares de ordem econômica existentes em cada caso;

e) violação ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal, visto que o legislador ordinário “onerou os integrantes do sistema financeiro com o conjunto de obrigações previstas na Lei nº 8.078/90, incompatíveis com as peculiaridades do setor financeiro”(fl. 17), e ampliou o rol de legitimados a questionar, em nome próprio ou alheio, a atuação das entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo certo que tratar a atividade bancária, financeira, de crédito e securitária da mesma maneira que as demais atividades econômicas, que não ostentam a mesma peculiaridade, “não se mostra razoável, quer em face dessa sistemática constitucional, quer sob o aspecto material das operações celebradas no âmbito do sistema financeiro, violando o princípio do devido processo legal substantivo” (fls. 18/19), sob o aspecto da proporcionalidade;

f) inadequação das disposições da Lei 8.078/90 em face das

especialmente aquelas referentes à defesa dos direitos dos usuários, tendo em vista que a segurança jurídica e o respeito aos contratos são condições de um sistema saudável, sendo certo que já existem resoluções do Conselho Monetário Nacional, respaldadas pela Lei

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4.595/64, que “cuidam da defesa dos usuários de serviços de instituições financeiras de forma compatível com a materialidade desses serviços” (fl. 24); ademais, a jurisprudência do Supremo

instituições de crédito, públicas ou privadas, funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetário Nacional, sob a fiscalização do Banco Central do Brasil (ADIn 1.312-DF, ADIn 449-DF, Conflito de Atribuições 35-RJ e RE 79.253-SP).

Finalmente, sustentando a relevância e a urgência do provimento cautelar, consubstanciada na avalanche de decisões
inconstitucionais fundadas no Código de Defesa do Consumidor, pede o autor “a suspensão cautelar ex nunc da eficácia da expressão
‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária’ do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, até a decisão final desta ação” (fl. 39). Como pedido alternativo, no âmbito processual, requer a adoção do rito do art. 12 da Lei 9.868/99.

Em 26.12.2001, o eminente Ministro Marco Aurélio, Presidente do Supremo Tribunal Federal, determinou fossem solicitadas informações (fl. 717). O Exmº Sr. 1º Vice-Presidente do Senado Federal, no exercício da Presidência do Congresso Nacional, às fls. 723/742, sustentou, em síntese, o seguinte:

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a) constitucionalidade do dispositivo impugnado, “porque não objetiva regular o sistema financeiro e nem substituir normas do

consumidores quando da prestação de serviços por instituições financeiras” (fl. 728), não se podendo falar na alegada derrogação da Lei 4.595/64, com a qual não conflita; ademais, o Sistema Financeiro, que na estrutura constitucional situa-se no título da Ordem Econômica e Financeira, precisa observar os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais o da defesa do consumidor;

b) ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora, dado que não se demonstrou, de plano, a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, não sendo também razoável a suspensão liminar de uma norma vigente há 11 (onze) anos.

Determinei, em 05.02.2002, que se oficiasse ao Exmº Sr.

Presidente da República para que prestasse, no prazo de 10 (dez) dias, informações, ex vi do art. 12 da Lei 9.868/99 (fl. 745).

A UNIÃO, às fls. 749/750, requereu a concessão de 30 (trinta) dias de prazo para manifestação definitiva do Presidente da República, a teor do art. 6º, parágrafo único, da Lei 9.868/99.

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Determinei, em 05.02.2002, que se observasse o disposto no art. 12 da Lei 9.868/99 (fl. 749).

Admiti, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99 (amicus curiae), as seguintes entidades (fls. 755, 881, 886, 895, 1044 e 1093): INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON, PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DE SÃO PAULO - PROCON/SP, IDEC - INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR e FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO e ASSICON - ASSOCIAÇÃO DE INFORMAÇÃO E DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR.

O Exmº Sr. Presidente da República, às fls. 1025/1040, reportando-se a pronunciamento dos Exmºs Srs. Ministro de Estado da Justiça e do Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, prestou informações, sustentando, em síntese, o seguinte:

a) constitucionalidade da lei impugnada, dado que a sua aplicação ao Sistema Financeiro Nacional “em nada conflita com a disciplina jurídico-consitucional inserida nos arts. 170, V, e 192, da Carta Magna, que devem ser interpretados de forma a harmonizar os seus preceitos, conferindo-se à expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’, constante do

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mencionado dispositivo, uma interpretação conforme a Constituição”(fl. 1029);

b) competência da lei complementar prevista no caput do art. 192 da C.F./88 apenas para regular as atividades típicas de instituições financeiras, em especial as operações ativas e passivas por elas praticadas no curso da intermediação de dinheiro (normas de organização), sendo todavia possível que lei ordinária discipline outros aspectos do relacionamento entre clientes e instituições, que não dizem respeito, estritamente, àquelas operações, como os que envolvem a disciplina jurídica de normas que coíbem abusos e fraudes contra o consumidor (normas de conduta);

c) inexistência de distinção constitucional entre clientes bancários e consumidores, não merecendo acolhida a alegação de violação ao devido processo legal substantivo ao pretender-se tratar da regulação do Sistema Financeiro Nacional por meio de Lei Ordinária, dado que, por determinação constitucional (art. 48 do ADCT), deve ser assim disciplinada a proteção ao consumidor;

Ao final, o Exmº Sr. Presidente da República pede que seja julgada improcedente a presente ação, “conferindo-se à expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’, constante do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078, de 1990, uma

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interpretação conforme a Constituição, com o emprego do instrumento previsto no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, excluindo da aplicação do Código de Defesa do Consumidor o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional” (fls. 1039/1040).

Já existente nos autos a manifestação do Dr. Advogado-Geral da União, os autos foram ao parecer do Ministério Público Federal.

O Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro, opinou “seja julgada procedente, em parte, a ação, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’, inscrita no art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor -, para, mediante interpretação conforme a Constituição, tal como preconizado pelo Ministro de Estado da Justiça, ALOYSIO NUNES FERREIRA, e pelo Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, CARLOS EDUARDO DA SILVA MONTEIRO, afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração

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das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (fls. 1039/1040), incumbência atribuída ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164, § 2º, e 192, da Constituição da República”(fl. 1.061).

Autos conclusos em 07.3.2002.

É o relatório, do qual serão expedidas cópias para os Exmºs Srs. Ministros.

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17/04/2002 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

V O T O

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Lei 8.078, de 11.9.90. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: C.F., art. 192. BANCO. ATIVIDADES BANCÁRIAS: APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REAIS DE 12% AO ANO: C.F., art. 192, § 3º: NÃO AUTO-APLICABILIDADE DO § 3º do art. 192 da C.F. ADIn nº 4-DF.

I. - A defesa do consumidor, na linha da expansão do fenômeno mundial do “consumerismo”, ganhou, no Brasil, com a C.F./88, status de princípio constitucional: C.F., art. 170, V, que encontra embasamento em diversos preceitos da C.F.: art. 5º, XXXII; art. 24, VIII; art.

150, § 5º; art. 175, parágrafo único, II; ADCT, art. 48.

II. - O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990, encontra fundamento na Constituição, regula ele um princípio constitucional ⎯ a defesa do consumidor ⎯ e foi editado por expressa determinação constitucional ⎯ ADCT, art. 48 ⎯ que fixou prazo ao legislador ordinário para a sua elaboração.

III. - Aplicabilidade do Cód. de Defesa do Consumidor às atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária: Cód. de Defesa do Consumidor, § 2º do art. 3º.

IV. - A C.F./88 recebeu a Lei 4.595, de 1964, como lei complementar, no que toca à organização, ao funcionamento e às atribuições do Banco Central e no que cuida ela do que está disposto no art. 192, incisos I a VIII e §§ do art. 192, C.F., vale dizer, no que diz

institucionais.

V. - Juros reais de 12% ao ano: C.F., art. 192, § 3º: ADIn 4-DF: não auto-aplicabilidade da disposição inscrita no § 3º do art. 192, C.F. Questão que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional. Interpretação conforme à Constituição que se empresta à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90 ⎯ “inclusive as de

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natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” ⎯ para desta norma afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional ⎯ C.F., art. 192, § 3º ⎯ tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4-DF, decidido que a norma do citado § 3º do art. 192, não é

anterior à C.F./88, até o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, C.F.
VI. - ADIn julgada procedente, em parte.

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): A norma acoimada

de inconstitucional está contida na expressão “inclusive as de

natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” inscrita no

§ 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de

11.9.90.

“Art. 3º - ..................................

..........................................................

§ 1º - ......................................

..........................................................

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as

securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Sustenta-se que a citada norma, contida na expressão

indicada, é ofensiva aos arts. 5º, LIV, e 192, caput e incisos II e

IV, da Constituição Federal.

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Examinemos a questão.

II

Primeiro que tudo, assente-se que a proteção do consumidor constitui tema que tem encontrado guarida na legislação dos países civilizados. “Não é difícil explicar tão grande dimensão para um fenômeno jurídico totalmente desconhecido no século passado e em boa parte”, asseveram Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, dado que, “o homem do século XX vive em função de um modelo novo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society ou Konsumgesellschaft), caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito do consumidor, como disciplina jurídica autônoma” (“Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, comentários dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, Forense Universitária, 1991, pág. 07).

No Brasil, na linha da expansão do fenômeno mundial do “consumerismo” a defesa do consumidor ganhou status de princípio constitucional: art. 170, V: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

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assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça

consumidor.”

A defesa do consumidor, registram Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, “pode, então, ser

constitucional impositivo’ (Canotilho), a cumprir dupla função, como instrumento para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido, assume a função de diretriz (Dworkin) ⎯ norma objetivo ⎯ dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas.” (Arruda Alvim et alii, “Código do Consumidor Comentado”, R.T., 2ª ed., pág. 13).

Princípio constitucional, a defesa do consumidor (art.

170, V) encontra embasamento em diversos preceitos da Constituição: art. 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”; art. 24, VIII: competência atribuída à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor; art. 150, § 5º: “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”; art. 48 do ADCT: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da

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consumidor”; art. 175, parágrafo único, II: a lei que regulará as concessões e permissões disporá sobre os direitos dos usuários. É dizer, a Constituição empresta ao princípio especial relevo. Daí o registro de Eros Roberto Grau: “A par de consubstanciar, a defesa do consumidor, um modismo modernizante do capitalismo ⎯ a ideologia do consumo contemporizada (a regra ‘acumulai, acumulai’ impõe o ditame ‘consumi, consumi’, agora porém sob proteção jurídica de quem consome) ⎯ afeta todo o exercício de atividade econômica, inclusive tomada a expressão em sentido amplo, como se apura da leitura do

conformador da ordem econômica, deste como dos demais princípios de que tenho cogitado, é inquestionável” (Eros Roberto Grau, “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”, Malheiros Ed., 6ª ed., 2001, págs. 272/273).

Destarte, presente a lição do Professor Luís Roberto Barroso, no sentido de que “os princípios constitucionais,... explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico”, dado que “espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins”, pelo que “dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas”, e porque os princípios, ademais, condensam

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valores, dão unidade ao sistema e condicionam a atividade do

Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro - pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo”, Rev. Forense, 358/91), presente, repito, a lição do Professor Luís Roberto Barroso, é correta a posição adotada por Werson Rêgo e Oswaldo Rêgo, com apoio no magistério do professor e desembargador Sérgio Cavalieri Filho, “que concebe o Código de Proteção e Defesa do

aplicável em toda e qualquer área do direito onde ocorrer uma relação de consumo, justamente em razão da dimensão coletiva que assume, vez que composto por normas de ordem pública e de interesse social” (Werson Rêgoe Oswaldo Rêgo, “O Código de Defesa do Consumidor e o Direito Econômico”, inédito, os autores remeteram-me

Responsabilidade Civil”, Malheiros Ed., 3ª ed., págs. 412 e segs.)

O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990, encontra fundamento, portanto, na Constituição, regula ele um princípio constitucional ⎯a defesa do consumidor ⎯ e foi editado por expressa determinação constitucional ⎯ ADCT, art. 48 ⎯ que fixou prazo ao legislador ordinário para a sua elaboração.

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III

Começa o Código por conceituar consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º), equiparando-se a “consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (parágrafo único do art. 2º).

O conceito de consumidor, está-se a ver, tem caráter econômico, “ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.” (José Geraldo Brito Filomeno, “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, comentários dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, citado, pág. 24).

IV

O conceito de fornecedor nos é dado pelo Código, art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,

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comercialização de produtos ou prestação de serviços”. É dizer, numa relação de consumo há dois personagens: o primeiro, é o consumidor; o outro, o fornecedor de produtos e serviços. O § 1º do art. 3º conceitua, a seu turno, produto, a dizer que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. O § 2º nos dá o conceito de serviço, estatuindo que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Toda atividade remunerada, portanto, “fornecida no mercado de consumo”, constitui serviço, pelo que está abrangida pelo Código (“Código do Consumidor Comentado”, Arruda Alvim et alii, citado, págs. 37/38). E o Código foi expresso ⎯ e aqui está a questão sob julgamento ⎯ incluindo no conceito de serviço as atividades “de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.

V

A questão a saber é se a inclusão mencionada afetou relações próprias do Sistema Financeiro Nacional, inscrito no art. 192 da Constituição, invadindo campo reservado à lei complementar, como sustenta a autora desta ação direta.

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Penso que não.

Tal como entende o eminente Procurador-Geral da República,

Prof. Geraldo Brindeiro, no parecer que ofereceu, “pela Lei nº 8.078

não se criam atribuições peculiares ao mercado e às instituições

absolutamente, à regulação do Sistema Financeiro, mas à proteção e

defesa do consumidor, pressuposto de observância obrigatória por

todos os operadores do mercado de consumo ⎯ até mesmo pelas

instituições financeiras”. Perfeito, parece-me, o entendimento, do

eminente chefe do Parquet, quando acrescenta:

“(...)

11. Não há, pois, invasão de competência alguma; mostra-se perfeitamente possível a coexistência entre a lei complementar reguladora do Sistema Financeiro

instituições bancárias, financeiras, de crédito e de seguros, como todos os demais fornecedores, em suas relações com os consumidores.

12. De mais a mais, inúmeros outros diplomas legais, de índole ordinária, acabam por criar, de alguma forma, ‘atribuições’ para as instituições financeiras: a legislação do imposto sobre a renda, a legislação previdenciária, a trabalhista, a societária. Logo, não seria sequer sensato que os integrantes do Sistema Financeiro Nacional, pelo só fato de terem sua atividade regulada por lei complementar e fiscalizada por um banco central, postulassem eximir-se do dever de obediência às demais leis do País.

13.Essa polêmica não passou despercebida a CLAÚDIA LIMA MARQUES:

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‘Sobre a alegada colisão de leis complementares e lei ordinária, especificamente das Leis Complementares da Reforma Bancária e do Mercado de Capitais, que afastariam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor,

conclui-se pela inexistência de colisão e exclusão formal entre leis complementares e leis ordinárias, uma vez que – no caso em exame – cada uma delas atua em campos jurídicos distintos, não existindo interpenetração de competências legislativas. Há diálogo e não há

ratione materiae de competências legislativas (vide arts. 22, I e XIX, e 24, VIII, da C.F./88), seja para proteção do consumidor, como direito civil e mandamento da ordem econômica constitucional (arts. 5º, XXXII, 170 e 28 do ADCT da C.F./88), seja para a iniciativa privada, como direito comercial e mandamento da ordem econômica constitucional (art. 170 da C.F.).

outras leis ordinárias, como a Lei 6.404/76 e a Lei 6.385, que ninguém discute serem aplicáveis aos bancos regulados em outros temas por leis

sociedade por ações ou utilizam-se de valores mobiliários.’

14.De outro lado, a existência de um código de defesa do consumidor, com incidência nas relações entre instituições financeiras e consumidores, não subtrai ao Banco Central o ônus de disciplinar a prestação de serviços bancários a clientes e ao público em geral, como previsto na legislação pertinente. A propósito, aquela autarquia tornou pública, em 26 de julho de 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, que dispõe sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas

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a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral.

(...)”. (fls. 1.049/1.050).

É que o Código do Consumidor não interfere com a estrutura institucional do Sistema Financeiro Nacional. Esta, sim, será regulada por lei complementar ⎯ C.F., art. 192 ⎯ que disporá, inclusive, sobre os temas inscritos nos incisos I a VIII do mesmo artigo 192, cuidando o § 1º deste da autorização a que se referem os incisos I e II; o § 2º disciplina os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, que serão depositados em suas instituições regionais de créditos e por elas aplicados; e o § 3º estabelece que “as taxas de

remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.

Apenas no tocante ao § 3º do art. 192 é que não se pode dizer, de pronto, que a questão estaria resolvida. Mais a frente dela cuidaremos em pormenor.

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VI

Quando do julgamento da ADIn 449-DF, de que fui relator, sustentei que a Constituição recebeu a Lei nº 4.595, de 1964, como lei complementar, no que toca à organização, ao funcionamento e às atribuições do Banco Central. Todavia, no que diz respeito “ao pessoal do Banco Central, assim não ocorre, dado que essa matéria não se inclui naquelas postas, expressamente, no inciso IV do art. 192 da Constituição”.

Da mesma forma que a legislação que diga respeito ao pessoal do Banco Central não pode ser considerada lei complementar, porque não diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional e nem se inclui, expressamente, nos incisos I a VIII do art. 192, também não se pode afirmar que os direitos dos consumidores de produtos financeiros e serviços bancários estariam inscritos no citado art. 192 e incisos, da Constituição Federal.

VII

Considerável parte da doutrina é no sentido da incidência do Código de Defesa do Consumidor nas atividades bancárias e financeiras. Assim, por exemplo, o magistério de Cláudia Lima Marques, “Sociedade de informação e serviços bancários: primeiras

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observações”, Rev. de Dir. do Consumidor, 39/49; “Relação de consumo entre os depositantes de cadernetas de poupança e os bancos e instituições que arrecadam a poupança popular”, Rev. dos Tribs., 760/108; “Contratos bancários em tempos pós-modernos - primeiras reflexões”, Rev. do Dir. do Consumidor, 25/19; Newton De Lucca, “Direito do Consumidor”, Edipro, 2ª ed., 2000, págs. 112/128; “A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade bancária”, Rev. do Instituto dos Advogados de São Paulo, 2/158; Antônio Carlos Efing, “Sistema Financeiro e o Cód. do Consumidor”, Rev. de Dir. do Consumidor, 17/65; “Responsabilidade civil do agente bancário e financeiro, segundo as normas do Cód. de Defesa do Consumidor”, Rev. de Dir. do Consumidor, 18/105; Nelson Néry Júnior, “Defesa do consumidor de crédito bancário em Juízo”, Rev. de Dir. Privado, 5/192; Fábio Zabot Holthausen, “Aplicação do Cód. de Defesa do Consumidor às operações bancárias”, AJURIS, março/98, vol. II/704; Ulisses César Martins de Souza, “O conceito de consumidor na Lei 8.078/90 e sua aplicação aos contratos bancários”, Rev. Jurídica, 269/69; José Cretella Júnior, René Ariel Dotti et alii, “Comentários ao Cód. do Consumidor”, Forense, 1992, pág. 16; Renata Macheti

fornecedoras de serviços sob a disciplina do Cód. de Defesa do Consumidor”, Rev. Nacional de Direito e Jurisp., 8/14; Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, “Direito do Consumidor e Serviços Bancários e Financeiros - Aplicação do CDC nas Atividades Bancárias”, Rev. de

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Dir. do Consumidor, 27/7; Luiz Rodrigues Wambier, “Os contratos bancários e o Cód. de Defesa do Consumidor -uma nova abordagem”, Rev. dos Tribs., 742/57; Giácomo Rizzo e Henrique Afonso Pipolo,

“Repertório IOB”, nº 3/17649; Márcio Mello Casado, “Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro”, Ed. R.T., vol. 15/28; Élcio Trujillo, “A defesa do consumidor, a relação contratual bancária e o empresário financeiro”, Rev. de Inf. Legislativa, 132/143; Sérgio Cavalieri Filho, “Programa de Responsabilidade Civil”, Malheiros Ed., 3a ed., págs. 343 e 408 e segs.; Arruda Alvim et alii, “Código do Consumidor Comentado”, Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., págs. 38-39; Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, “Código de Defesa do Consumidor anotado”, Saraiva, 2001, págs. 9/10; José Geraldo Brito Filomeno, “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, comentários dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, cit., pág. 34, Luiz Antônio Rizzato Nunes, “Comentários ao Cód. de Defesa do Consumidor”, Saraiva, 2000 (arts. 1º a 54), págs. 98/99.

José Geraldo Brito Filomeno, retrocitado, exclui da relação de consumo os tributos “que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária” (ob. cit., pág. 34). Neste sentido, aliás, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 195.056-PR, de que fui relator. O acórdão ainda não foi publicado,

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porque há notas taquigráficas retidas em gabinete. Já elaborei,

entretanto, a ementa para o acórdão, que tem o seguinte teor:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPOSTOS: IPTU. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. LEI Nº 7.374, DE 1985, ART. 1º, II, E ART. 21, COM A REDAÇÃO DO ART. 117 DA LEI Nº 8.078, DE 1990 (CÓDIGO DO CONSUMIDOR); LEI Nº 8.625, DE 1993, ART. 25. C.F., ARTIGOS 127 E 129, III.

I. - A ação civil pública presta-se à defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Lei nº 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei nº 8.078/90 (Cód. do Consumidor); Lei nº 8.625, de 1993, art. 25.

II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa desses direitos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III.

legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto —— no caso o IPTU —— pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo (Lei nº 7.374/85, art. 1º, II, art. 21, redação do art. 117 da Lei nº 8.078/90 (Cód. do Consumidor); Lei nº 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possível identificar o

individuais indisponíveis.’ (C.F., art. 127, caput).

IV. - R.E. não conhecido.”

VIII

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expendidos pelo eminente Procurador-Geral da República, Prof.

transcrevê-los:

“(...)

15. Em rigor, a requerente não explica, em nenhuma passagem da petição inicial, em que o Código de Defesa do Consumidor teria alterado dispositivos da Lei nº 4.595, de 1964. Diversamente, acentua que essa última lei, recepcionada pela Constituição de 1988, ‘não permite ações

disponíveis’ (fls. 23), e que os ditames constitucionais do art. 192 nela encontrariam disciplina.

16. Esse é, exatamente, o ponto: os direitos dos consumidores de produtos financeiros e serviços bancários, bem como os meios para seu reconhecimento, não são disciplinados, nem o poderiam ser, na lei que hoje regula o Sistema Financeiro Nacional porque semelhante encargo compete, de modo inequívoco, ao código de defesa do consumidor previsto no art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Do art. 192 do Estatuto Fundamental não se ocupa, portanto, a Lei nº 8.078, senão do art. 5º, inciso XXXII; e do art. 48, das Disposições Transitórias. Em resumo, a circunstância isolada de competir ao Banco Central controlar o Sistema Financeiro Nacional não pode servir de razão para restringir o direito de ação dos consumidores, a atuação do Ministério Público e de associações legalmente constituídas para defender interesses e direitos decorrentes das relações de consumo, para frustrar, enfim, o próprio princípio da proteção judiciária, garantia fundamental consagrada pela Constituição da República (art. 5º, inciso XXXV).

17.Nem mesmo a decantada relação estreita das instituições financeiras com a política monetária adotada no País, vale salientar – idêntica, de resto, à vinculação

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econômica –, constitui fundamento bastante para desobrigá-las da submissão às regras do mercado de consumo.

18.Busca-se demonstrar, nestes autos, até com invocação do princípio da proporcionalidade, a inadequação do Código de Defesa do Consumidor para regular as operações efetuadas no mercado financeiro, cujos contratos possuiriam características em tudo distintas daquelas contempladas na lei. Mister se faz esclarecer, então, que a Lei nº 8.078, de 1990, não preconiza, não estimula, não alimenta o descumprimento dos contratos ⎯ e as decisões judiciais aqui criticadas não apontam nessa direção ⎯, porém que eles não contenham cláusulas abusivas, e que seja observada a fundamental proteção contratual do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo. Se a questão é de atual inadequação, injustificável, doze anos após promulgada a lei, é o Sistema que se deve adequar ao Código de Defesa do Consumidor; não o Supremo Tribunal Federal afastar a aplicação do Código, tão-só porque desconcorde com os costumes do meio, porque estranho mesmo

intermediação financeira.

19.Decisões judiciais, sobretudo dimanadas do Superior Tribunal de Justiça, são usadas como argumento para pleitear a inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Note-se, todavia, ser a hipótese de interpretação da legislação federal aplicável, tema alheio à competência do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. E ainda que

insofismável repercussão constitucional, como episódica violação do princípio da razoabilidade, a fiscalização abstrata também não se revelaria oportuna. O mesmo se diga em relação a ações civis públicas voltadas contra o programa de privatização dos bancos estaduais, cujo anunciado escopo nada tem com as relações de consumo, mas com a defesa do patrimônio público (Lei nº 7.347, de 24.7.1985).

20.Sobre a alegada contrariedade ao que ficou decidido pelo Excelso Pretório, por ocasião da ADIn nº 4 (Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 25.6.1993), afora implausíveis

desafiaria, em tese, a formulação de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, para assegurar a autoridade de uma sua

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decisão; não a propositura de nova ação direta, tendente à mera reafirmação do que antes assentado.

21.Quanto à suposta distinção promovida no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, parece óbvio que o legislador constituinte não pretendeu, como sugere a requerente, separar ordem econômica e ordem financeira. Tanto assim é que já no Capítulo I (Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica) prevê punições por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º). Tanto não quis discriminar que os chamados bancos estatais, notórios agentes do Sistema Financeiro Nacional, quer constituídos sob a forma de empresa pública, quer como sociedades de economia mista, estão subordinados às prescrições do § 1º do mesmo artigo 173, da Constituição, o qual tem por objeto exclusivo empresas públicas e sociedades de economia mista ‘que

comercialização de bens ou de prestação de serviços’ (sem destaques, no original).

22.Especial relevo é dado pela Confederação

infraconstitucionais, a noções correntes do que sejam relação de consumo, fornecedor, consumidor, produtos, serviços, tudo para desembaraçar as instituições do Sistema Financeiro do alcance do Código de Defesa do Consumidor. Sem embargo de seu caráter jurídico, porque conjunto de normas, a Constituição ostenta preponderante conteúdo político e social, que não se pode ilidir unicamente para prestigiar imprecisas, difusas concepções técnicas. Cabe lembrar, neste momento, a advertência de CELSO RIBEIRO BASTOS, para quem ‘não se pode dar conteúdo aos princípios constitucionais a partir da definição encontrada na legislação ordinária’. O mesmo abalizado autor chama a atenção para a importância, na atividade de interpretação normativa, para a realidade fática, bem assim para a vontade popular, ‘que anima a tarefa constituinte e reflete-se diretamente sobre o Texto

permanente e, dada sua natureza, dinâmica de compreensão constitucional’.

23.Não há de prosperar, por conseguinte, só porque trabalhariam os bancos com recursos de terceiros, a

‘consumidores’ representaria, na verdade, violação ao

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direito de outros ‘consumidores’, ou seja, dos demais

sistema’. A verdade, inexorável, é que as instituições do Sistema Financeiro captam recursos no mercado, mediante remuneração ou não, e os repassam, na qualidade de fornecedores, aos consumidores de produtos financeiros e serviços bancários, auferindo, nessa condição, o lucro inerente à atividade econômica.

24.Consulte-se, a respeito, o magistério de MÁRCIO MELLO CASADO:

‘Como é notório, os bancos são obrigatoriamente organizados sob a forma de sociedades anônimas, fato que lhes confere a inarredável condição de comerciantes.

Dentre os produtos fornecidos pelos bancos, o mais nobre, e objeto deste estudo por tal motivo, é o crédito.

fornecidos pelos bancos, visto que esta matéria já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça que, por diversas ocasiões, já se manifestou sobre a incidência do CDC a estes

administração da conta corrente, fornecimento de extratos...).

Com relação ao produto crédito é que a situação se complica na doutrina e na vida forense.

Considera boa parte da doutrina que o crédito concedido pelos bancos não tem como destinatário final o mutuário. Assim, por força do que contém o art. 2º da Lei nº

consumidor.

Temos, para nós, que o crédito é um bem juridicamente consumível. Desta forma, a caracterização do banqueiro como fornecedor de

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produtos e dos mutuários como consumidores fica facilitada.

A concessão de crédito, em geral, implica a colocação de dinheiro à disposição do creditado para sua restituição em determinado prazo, deste fato se depreendendo a existência

restituição) e de duas prestações comutativas (o prazo e o juro), elementos que são comuns a uma diversidade de negócios jurídicos que podem ser definidos como contratos de crédito, quais sejam: o mútuo, a renda vitalícia, o depósito irregular, os contratos bancários de crédito atípicos e o desconto.

pressupõe enquadrá-lo no sentido anteriormente apresentado de sujeito que obtém recursos em dinheiro para sua devolução ao término de um prazo. O crédito bancário pode ser concedido de diversas formas, nas quais sempre estarão presentes a contraprestação retributiva do juro em razão da profissionalidade do fornecimento do produto e do tempo que transcorrerá até a restituição da quantia.

Nesta linha de pensamento, se o

pessoal do consumidor, como destinatário final

evidente que há relação de consumo.

...............................................

crédito é fornecedor de um produto consumível (juridicamente, com certeza) pelo mutuário, na qualidade de destinatário final, visto que ele irá utilizá-lo para suprir-lhe alguma utilidade pessoal.

Mas para a definitiva caracterização de relação de consumo é necessário que o

característica da vulnerabilidade.

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Parece-nos que o verbo mais adequado para aferir-se a vulnerabilidade do consumidor é o estar e não o ser. A vulnerabilidade, vista assim, é uma condição que deve ser pesquisada em três principais momentos: a) antes da contratação; b) durante a contratação; c) após a contratação.

O mutuário de instituição financeira pode não estar vulnerável antes da contratação;

consumidores neste momento não incidirão.

Entretanto, durante a contratação, pode tornar-se vulnerável, notadamente quando se torna um cliente cativo, sujeitando-se a um sem-número de condições abusivas impostas pelo banco.

E nada impede que após a contratação com um banco o cliente torne-se vulnerável. Tal se detecta com facilidade quando uma empresa, em caso de inadimplemento contratual, seja sujeita a meios de cobrança que infrinjam o art. 42 do CDC.

Ou seja, esta pessoa, que não foi tutelada pelo CDC, nem antes e nem durante a

considerada consumidora pela adição deste item ao contexto obrigacional.

...............................................

Assim, a vulnerabilidade deve ser pesquisada em cada processo das obrigações e, dependendo de sua presença ou não, se aplicará

presentes os outros requisitos que a Lei

macrossistema positivo nacional.’

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assunto, ao estudar os contratos de leasing indexados ao dólar americano:

bancárias fossem procurar escapar do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (como o fizeram), o legislador, não por acaso, fez menção expressa às atividades bancárias ao definir serviço (§ 2º, do art. 3º).

Nesse mister, comenta o Prof.

Rizzatto Nunes que ‘foi um reforço acautelatório do legislador, que, aliás, demonstrou-se depois, era mesmo necessário. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam serviços aos consumidores, houve tentativa judicial de obter declaração em sentido oposto.

Judiciário teve de declarar exatamente aquilo que a lei já dizia: que os bancos prestam serviços’.

A negativa dos bancos baseava-se na distinção entre operações e serviços bancários, cujo elenco é trazido pelas normas do Manual de Normas e Instruções do Banco Central (MNI).

Nesse sentido, como brilhantemente

raciocínio é bem evidente: se há operações, de um lado, e se há serviços, de outro, e se o Código de Defesa do Consumidor, ao aludir à

relação a serviços, o mesmo não teria aplicação aos bancos no que se refere às operações praticadas por estes’.

Segundo a posição defendida pelas instituições bancárias, o dinheiro como produto

operações, não poderia ser objeto de consumo, já que aquele que toma um empréstimo não seria jamais destinatário final do bem (dinheiro),

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excluindo-se, pois, tal situação, do âmbito do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda recorrendo-se aos ensinamentos de Newton de Lucca, temos que o dinheiro é, por disposição legal (art. 51 do CC), um bem juridicamente consumível.

Como se vê, mostram-se frágeis as tentativas das instituições bancárias em verem-se excluídas do âmbito de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.’

26. Ainda sobre o tema, opina CLÁUDIA LIMA MARQUES:

‘Certo é que a expressão ‘operações

brasileira, mas decisivo é o seu conteúdo e o fato de não ser espécie de um gênero maior, os

Consumidor. Em outras palavras, distinguir entre gênero e espécie é positivo, mas não é excludente; ao contrário, leva à inclusão da espécie no campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Basta verificar que ‘operações bancárias’ são, ex vi lege pelo art. 119 do CCo, as ‘operações chamadas de Banco’. No direito comunitário europeu denominam-se ‘negócios de Bancos’ (bankgeschäfte) justamente as duas modalidades de depósitos que aqui nos interessam, os depósitos em conta corrente (Girokonto) e em conta-poupança (Sparkonto). No Brasil, ensina Abrão que se trata de um fazer do gênero dos serviços comerciais e da espécie bancária em particular: ‘Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham em relação a seus clientes uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de operações bancárias (...) atos de comércio por

bancárias na atividade empresária, como sendo

prestação de serviços’ (grifo nosso)

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Não é de estranhar que todos os pareceres encomendados pela Febraban e bancos tentem utilizar-se desta nomenclatura própria bancária, em verdade espécie do gênero serviço – gênero este incluído totalmente no campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, exclusos os serviços trabalhistas –, para daí retirar uma inexistente distinção jurídica. A referida distinção não tem efeitos excludentes seja na doutrina bancária, seja na doutrina

espírito é ao contrário claramente de inclusão de todos os serviços, não importando a espécie, e de inclusão de todos os serviços bancários em abstrato, se frente a um consumidor (art. 3º, § 2º, do CDC). O argumento não resiste a um exame

formalismo conceitual, pois quem diz mais, diz menos, e se o Código de Defesa do Consumidor inclui os ‘serviços’ bancários, inclui todas as atividades, fazeres e operações típicas e atípicas bancárias, em abstrato.

...............................................

Do exame dos elementos e do fato jurídico bancário na relação de depósito, observa-se que há relação de consumo entre os depositantes de cadernetas de poupança e os bancos ou instituições que arrecadam a poupança popular. Tanto o contrato bancário de depósito em conta corrente como o contrato bancário de

considerados relação de consumo stricto sensu, isto porque presentes a finalidade de consumo, a garantia relacional, os sujeitos fornecedor e consumidor destinatário final dos serviços

intermediação, organização etc.) e de produtos (dinheiro, juros), assim como o objeto de

economicamente relevantes, logo importantes e ofertados constantemente na sociedade atual de consumo (e também ofertados na sociedade de produção, para profissionais).

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No caso das cadernetas de poupança, que alguns visualizam também como contratos de aplicação e investimento, pelas características e natureza deste contrato de adesão presume-se a vulnerabilidade do cliente (art. 4º, I, do CDC) e a conseqüente exposição às práticas comerciais definidas como desequilibradoras da relação pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma a submeter-se a relação abstratamente como interessante para o direito do consumidor concretamente, art. 29 do CDC, considerando-se

equiparado, segundo o sistema do Código de Defesa do Consumidor e, portanto, merecedor da tutela especial deste sistema.’

27. Conceito similar oferece ANTÔNIO CARLOS EFING:

conceituação de consumidor prevista no CDC, das pessoas (jurídicas e físicas) que fazem uso dos serviços bancários, não poderá existir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa qualquer, que contrate, objetivando uma destinação final, parece-nos

caracterizará como relação de consumo.’

28. E mais subsídios proporciona o pensar de ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JUNIOR:

‘Foram as instituições financeiras bancárias, sem dúvida, a partir da vigência da Lei nº 8.078, de 11.9.90, as que maior resistência ofereceram à idéia de que se

obstante a letra do art. 3º, § 2º.

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De imediato, exibiram pareceres de

autoridade, ainda em voga, verem as relações de crédito em geral situadas para além do âmbito de incidência do CDC.

O tema, de imediato, passou à preocupação dos juristas e interessados, conforme se observa – apenas recordados os primeiros trabalhos e a título exemplificativo – de relatório apresentado pelo Prof. NEWTON DE

Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, em sua sede, em São Paulo, no dia 09.10.91, ou do enfrentamento seguro do assunto pelos Profs. NELSON NERY JÚNIOR e CLÁUDIA LIMA MARQUES, em sede doutrinária.

A tese mais veiculada, em processos judiciais, é a que pretende, lembrada lição tradicional, a distinção entre operações e serviços bancários, para concluir que apenas os últimos estariam sob a égide do CDC.

tinha, e não tem razão de ser. Antes de mais, em face do disposto no art. 3º do Código, que não pode ser lido ignorando-se que é parte de conjunto normativo (e, obviamente, sua inserção no corpo de regras jurídicas que compõem o CDC).

desvinculada leitura do parágrafo segundo, como se de dispositivo isolado se cuidasse.

inseridos no corpo da regra e se regem pelo caput.

Desse modo, não há como fixar-se no vocábulo ‘serviço’, solitariamente, que se encontra no parágrafo segundo, esquecendo que o termo nuclear do caput é ‘atividades’.

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...............................................

O termo, como sabido, é amplo, dele se utilizando a doutrina, com freqüência,

principais dos bancos, justamente as operações bancárias, que se quer inatingíveis pelo CDC: ‘D’une façon générale, les banques ont rôle d’intermédiaire dans le système de paiements.

l’acceptacions des dépôts du public et l’octroi de prêts.’ (sem realce no original) – ensina NICOLE L’HEUREUX.

Depois, não fora isso, inatacáveis as considerações desenvolvidas pela doutrina, parte dela já recordada, e que, por certo, têm merecido a atenção dos que, sem partidarismo, se interessam pelo assunto.

...............................................

financeiras, precipuamente as que habitualmente se relacionam com pessoas físicas e empresas de pequeno porte, incumbe atenção às regras do CDC – mas, a rigor, que mal há nisso? Sustentará alguém que tais regras jurídicas sejam, elas mesmas, abusivas?’

29. E o já longo lapso decorrido bem está a evidenciar a viabilidade da convivência harmônica entre o mercado financeiro e o Código de Defesa do Consumidor. Verifique-se que mesmo quando enumera e veda práticas consideradas abusivas, a Lei nº 8.078/1990 ressalva os usos e costumes, a justa causa, a legítima prática comercial, os casos regulados em leis especiais.

(...)”. ( fls. 1.051/1.060)

IX

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Em suma, a defesa do consumidor constitui princípio constitucional, que se realiza mediante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mandado elaborar pela Constituição, ADCT, art. 48. Esse diploma legal, o Código de Defesa do Consumidor, não

Constituição, em termos institucionais, já que o Código limita-se a proteger e defender o consumidor, o que não implica, repete-se,

constitucional. Atualmente, o Sistema Financeiro Nacional é regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela C.F./88 como lei complementar naquilo em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre aquela lei e a Lei 8.078, de 1990 ⎯ Cód. de Defesa do Consumidor ⎯ antinomias. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que a essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Cód. Civil, o Cód. Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e tantas outras leis.

X

A alegação no sentido de que a norma do § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 ⎯ “inclusive as de naturezabancária, financeira, de

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crédito e securitária” ⎯ seria desarrazoada, ou ofensiva ao princípio da proporcionalidade, porque estaria tratando as entidades bancárias da mesma forma como trata os demais fornecedores de produtos e serviços, assim violadora de devido processo legal em termos substantivos ⎯ C.F., art. 5º, LIV ⎯ não tem procedência. Desarrazoado seria se o Código de Defesa do Consumidor discriminasse em favor das entidades bancárias. Aí, sim, porque inexistente fator justificador do discrímen, teríamos norma desarrazoada, ofensiva, por isso mesmo, ao substantivedue process of law, que hoje integra o Direito Constitucional positivo brasileiro (C.F., art. 5º, LIV).

XI

Ao cabo, merece reflexão maior a questão dos juros aplicáveis às operações relativas às atividades bancárias, tendo em vista o que está disposto no § 3º do art. 192 da Constituição, a estabelecer que as “as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano” e que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4-DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, decidiu não ser auto-aplicável, porque dependente da lei complementar referida no caput do art. 192, pelo que declarou constitucionais o parecer da

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Consultoria Geral da República, aprovado pela Presidência da

República e circular do Banco Central, “o primeiro considerando não

auto-aplicável a norma do § 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a

Constituição de 1988, até o advento da lei complementar reguladora

do Sistema Financeiro Nacional” (“DJ” de 25.6.93).

Assim a ementa do acórdão da mencionada ADIn 4-DF, Relator

o eminente Ministro Sydney Sanches:

Inconstitucionalidade. Taxa de juros reais até doze por cento ao ano (parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal).

QUESTÕES PRELIMINARES SOBRE:

1º - impedimento de Ministros;

2º - ilegitimidade na representação do autor (Partido Político), no processo;

interpretação de norma constitucional e não, propriamente, à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo;

4º - impossibilidade jurídica do pedido, por impugnar ato não normativo (parecer SR nº 70, de 06.10.1988, da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente da República).

MÉRITO: eficácia imediata, ou não, da norma do parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal, sobre a taxa de juros reais (12% ao ano).

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ADI 2.591 / DF

impedimento de outro.

unanimidade.

MÉRITO: ação julgada improcedente, por maioria de votos (declarada a constitucionalidade do ato normativo impugnado).

1. Ministro que oficiou nos autos do processo da ADI, como Procurador-Geral da República, emitindo

participar, como membro da Corte, do julgamento final da ação.

2. Ministro que participou, como membro do Poder Executivo, da discussão de questões, que levaram à elaboração do ato impugnado na ADIn, não está, só por isso, impedido de participar do julgamento.

3. Havendo sido a procuração outorgada ao advogado signatário da inicial, por Partido Político, com representação no Congresso Nacional (art. 103, inc. VIII, da C.F.), subscrita por seu Vice-Presidente, no exercício da Presidência, e, depois, ratificada pelo Presidente, é regular a representação processual do autor.

4. Improcede a alegação preliminar, no sentido de que a ação, como proposta, visaria apenas à obtenção de

constitucional, se, na verdade, o que se pleiteia, na inicial, é a declaração de inconstitucionalidade de certo parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente da República e seguido de circular do Banco Central.

5. Como o parecer da Consultoria Geral da República (SR. nº 70, de 06.10.1988, D.O. de 07.10.1988), aprovado pelo Presidente da República, assumiu caráter normativo, por força dos artigos 22, parágrafo 2º, e 23 do Decreto nº 92.889, de 07.7.1986, e, ademais, foi seguido de circular do Banco Central, para o cumprimento da legislação anterior à Constituição de 1988 (e não do parágrafo 3º do art. 192 desta última), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnação, mediante ação direta

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ADI 2.591 / DF

de inconstitucionalidade, por se tratar de ato normativo federal (art. 102, I, a, da C.F.).

6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma.

7. Em conseqüência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão (parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pela Presidência da República e circular do Banco Central), o primeiro considerando não auto-aplicável a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.

8. Ação declaratória de inconstitucionalidade julgada improcedente, por maioria de votos.”

Essa questão, a dos juros reais de 12% ao ano, porque

expressamente referida no art. 192, § 3º, da Constituição, por isso

considerada não de eficácia plena, ou não auto-aplicável, pelo

Supremo Tribunal, na citada ADIn 4-DF, põe-se fora do alcance do

Código de Defesa do Consumidor.

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ADI 2.591 / DF

Quando do julgamento da ADIn 4-DF, fui voto vencido na

companhia dos Ministros Marco Aurélio, Paulo Brossard e Néri da

Silveira. Assim o voto que proferi na ocasião do citado julgamento:

“Senhor Presidente, os que sustentam que a norma do § 3º do art. 192 da Constituição é meramente programática, assim o fazem, ao que apreendi, sobre dois fundamentos: a) a eficácia do § 3º do art. 192 estaria condicionada à edição da Lei Complementar referida no caput do art. 192; enquanto essa lei não vier a lume, a norma do citado § 3º do art. 192 é de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos; b) a locução

juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos juros.

Examinemos esses argumentos.

Os estudiosos de hermenêutica constitucional ensinam que as normas constitucionais que contenham vedações, proibições ou que declarem direitos são, de

contemporaneamente, a lição de José Afonso da Silva (‘Aplicabilidade das Normas Constitucionais’, Ed. Rev. dos Tribs., 2ª ed., 1982, pág. 89), na linha, aliás, da doutrina e da jurisprudência americanas, que Ruy Barbosa expôs, admiravelmente. Em voto que proferi neste Plenário, disse eu que a regra que vem do Direito americano é esta: as normas constitucionais que veiculam declarações de direito, imunidades e vedações são, de regra, auto-executáveis. Assim a lição de Ruy:

‘As proibições constitucionais e as

Constituições adicionam os arestos americanos, como dotadas, igualmente, de vigor imediato e anterior a qualquer explanação legislativa, as

‘Exemptions may be regarded as prohibitions’

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‘Comentários à Const. Brasileira’, coligidos por Homero Pires, 1933, II/485.

americana a respeito do tema:

‘Pode-se dizer que uma disposição

executing), quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e que não é auto-aplicável, quando meramente indica princípios, sem estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor

Constitucional Limitations’, ap. Ruy Barbosa, ob. e loc. cits., pág. 495).

Celso Antônio Bandeira de Mello, escrevendo sobre a ‘Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça

eficácia é a consistência e amplitude dos direitos imediatamente resultantes para os indivíduos. (Celso

Constitucionais sobre Justiça Social’, RDP, 57-58/233).

O § 3º do art. 192 da Constituição, Senhor Presidente, contém, sem dúvida, uma vedação. E contém, de outro lado, um direito, ou, noutras palavras, ele confere, também, um direto, um direito aos que operam no mercado financeiro. Em trabalho doutrinário que escreveu sobre a taxa de juros do § 3º do art. 192 da Constituição, lecionou o Desembargador Régis Fernandes de Oliveira:

‘Percebe-se, claramente, que a norma constitucional gerou um direito exercitável no círculo do sistema financeiro, criador de uma limitação. Está ela plenamente delimitada no

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independentemente de qualquer lei ou norma jurídica posterior. Bem se vê que ‘as taxas de

indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano...’ Segue a redação após o ponto e vírgula estabelecendo que o descumprimento do preceito será estabelecido em lei (ordinária, porque definidora de infração penal).

constitucional àqueles que lidam no mercado financeiro (qualquer do povo) é imediato. A

emprestando dinheiro é imediata. Do direito de um nasce a obrigação do outro. A relação jurídica intersubjetiva que se instaura gera a perspectiva do imediato desfrute da limitação imposta’. (Régis Fernandes de Oliveira. ‘Taxa de Juros’, inédito. O autor enviou-me cópia do Trabalho).

Contém, já falamos, o citado § 3º, do art. 192, da Constituição, uma vedação: ‘as taxas de juros reais,

remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano’. Porque ela é uma norma proibitória ou vedatória, ela é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou é ela uma norma auto-aplicável. E porque confere ela, também, um direito aos que operam no mercado financeiro, também por isso a citada norma é de eficácia plena. Não me refiro, evidentemente, à segunda parte do § 3º do art. 192, que sujeita a cobrança acima do limite a sanções penais, porque esse dispositivo não precisa ser trazido ao debate.

Mas não é só por isso, Senhor Presidente, que me convenci de que o citado dispositivo constitucional é auto-aplicável.

Há mais.

As normas constitucionais são, de regra, auto-

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aplicabilidade imediata. Já foi o tempo em que predominava a doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que seriam, por si mesmas, executórias. Leciona José Afonso da Silva que, ‘hoje, prevalece entendimento diverso. A orientação doutrinária moderna é no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio-ideológicas, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos. Torna-se cada vez mais concreta a outorga dos diretos e garantias sociais das constituições’. (José Afonso da Silva, ob. cit., pág. 76). Nem poderia ser de outra forma. É que o legislador constituinte não depende do legislador ordinário. Este é que depende daquele. Então, o que deve o intérprete fazer, diante de um texto

verificar se lhe é possível, mediante os processos de integração, integrar a norma à ordem jurídica. Esses métodos ou processos de integração são conhecidos: a analogia, que consiste na aplicação a um caso não previsto por norma jurídica uma norma prevista para hipótese distinta, porém semelhante à hipótese não contemplada; o costume; os princípios gerais de direito e o juízo de eqüidade, que se distingue da jurisdição de eqüidade. De outro lado, pode ocorrer que uma norma constitucional se refira a instituto de conceito jurídico indeterminado. Isto tornaria inaplicável a norma constitucional? Não. É que a norma dependeria, apenas, de ‘interpretação capaz de precisar e concretizar o sentido de conceitos jurídicos indeterminados’, interpretação que daria à norma ‘sentido operante, atuante’, ensina o Professor e Desembargador José Carlos Barbosa Moreira, com a sua peculiar acuidade

Injunção’, in ‘Estudos Jurídicos’, Rio, 1991, pág. 41).

É o caso da ‘taxa de juros reais’ inscrita no § 3º do art. 192 da Constituição, que tem conceito jurídico indeterminado, e que, por isso mesmo, deve o juiz

característica da função jurisdicional. Busco, novamente, a lição de J.C. Barbosa Moreira a dizer que ’todo conceito jurídico indeterminado é suscetível de concretização pelo juiz, como é o conceito de boa-fé, como é o conceito de bons costumes, como é o conceito de ordem pública e tantos outros com os quais estamos habituados a lidar em nossa tarefa cotidiana.’ (J.C. Barbosa Moreira, ob. e loc. cits.).

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Não seria procedente, portanto, o segundo argumento dos que entendem que o § 3º do art. 192 não é auto-aplicável: a locução ‘taxa de juros reais’ não teria sido definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos juros.

Celso Antônio Bandeira de Mello, no trabalho já mencionado, registra que ‘a imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata

significação. Supor a necessidade de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar à lei mais força do que à Constituição, pois deixaria sem resposta a seguinte pergunta: de onde a lei sacou a base significativa para dispor do modo em que o fez, ao regular o alcance do preceito constitucional? É puramente ideológica ⎯ e não científica ⎯ a tese que faz depender de lei a fruição dos poderes ou direitos configurados em termos algo fluidos.’ Cita, a seguir, em abono da tese, lição de Garcia de Enterria (Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madri, 1974, vol. I, pp. 293-294): ‘La tecnica de los conceptos juridicos indeterminados (que, no obstante su nombre, um tanto general, son conceptos de valor ou de experiencia utilizados por las Leyes) es común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho Civil (buena fé, diligencia del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el Penal (nocturnidad, alevosia, abusos deshonestos, etc.), o en el Procesal (dividir la continuencia de la causa, conexión directa, pertinencia de los interrogatorios, medidas

sobrescimento general en los pagos, etc.)’ e conclui Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Ora bem, se em todos os ramos do Direito as normas fazem uso deste tipo de conceitos, sem que jamais fosse negado caber aos juízes fixar seu alcance nos casos

concretos ⎯ o que está a demonstrar a possibilidade de sacar deles uma certa significação ⎯ por que negar que possam fazê-lo quando se trata de extrair o cumprimento da

necessário que o Poder Legislativo disponha

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sobre a matéria para, só então, considerado

respeitá-los em matéria de liberdades públicas

Bandeira de Mello, ob. e loc. cits).

O Professor Eros Roberto Grau cuidou, também, do tema e anotou que ‘a linguagem jurídica, toda ela, apresenta zonas de penumbra e é, atual ou potencialmente, vaga e imprecisa’, convindo acentuar, entretanto, ‘que não há conceitos indeterminados, mas sim conceitos cujos termos são indeterminados’ e que ‘ao Poder Judiciário, em última instância, compete operar a determinação desses conceitos.’ (‘Direito, Conceitos e Normas Jurídicas’, págs. 184/186).

No que toca ao conceito de juros reais, acrescenta Eros Grau, em trabalho específico sobre a questão dos juros reais, que ‘toda a gente sabe ⎯ não é preciso ser economista para tanto ⎯ que juros reais são as quantias que ultrapassam o volume de inflação no período de sua contagem, delas descontadas incidências tributárias, as tarefas admitidas pelo Banco Central e as parcelas atribuídas a juros de mora.’ (Eros Roberto Grau, ‘As Normas Constitucionais Programáticas’, em ‘A Luta contra a Usura’, Ed. Graal, págs. 37/49).

E, no rumo do que linhas atrás ficou exposto, conclui que, ‘a dar-se crédito ao entendimento de que não tem aplicação o parágrafo 3º do art. 192 da Constituição, porque inexiste definição legal de juros reais’, por idêntico motivo não teriam aplicação outros preceitos constitucionais de conceitos também imprecisos, como ‘tratamento desumano ou degradante’ (art. 5º, III), ‘iminente perigo público’ (art. 5º, XXV), ‘consumidor’ (art. 5º, XXXII), ‘contraditório e ampla defesa’ (art. 5º, LV). (Eros Roberto Grau, ob. e loc. cits.).

Essas considerações, Senhor Presidente, me parecem acertadas. Na verdade, a imprecisão das palavras

aplicabilidade, como bem anotou o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, no trabalho mencionado. É que a concretização desses conceitos cabe ao juiz, é uma tarefa nossa.

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A formulação do conceito de juros reais ou a concretização desse conceito não oferece, ao que penso,

nominais. Os juros reais constituem efetiva ou real remuneração do capital. Assim, incidem eles sobre o capital corrigido monetariamente, por isso que a doutrina e a jurisprudência já estabeleceram que a correção monetária não constitui acréscimo, sendo mera atualização do capital. Em outras palavras, os juros reais são juros deflacionados, são os juros que se calculam desprezando-se a parcela referente à correção monetária.

Li, com o cuidado que se requer, e tendo em vista a responsabilidade que temos, cada um de nós, como juiz da Corte Suprema, os inúmeros pareceres que nos foram oferecidos, estando quase todos eles publicados na RDP 88 e 89. Na RDP 88 estão os pareceres de Hely Lopes Meirelles, Caio Tácito, José Frederico Marques, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins (RDP 88, págs. 147 e segs.) Na RDP 89, encontram-se os pareceres de Rosah Russomano (pág. 63 e segs.), José Alfredo de Oliveira Baracho (págs. 71 e segs.) e Cid Heráclito de Queiroz (págs. 246 e segs.). A RDP 91 voltou a publicar o parecer do Prof. Caio Tácito (págs. 236 e segs.). São trabalhos jurídicos, todos eles, do melhor nível e fazem justiça à fama de que gozam esses eminentes juristas. Detive-me, especialmente, sobre o parecer do Prof. Caio Tácito, no ponto em que o eminente publicista, examinando o conceito jurídico de juros reais e sustentando que esse conceito é de difícil formulação, invoca, em apoio de sua conclusão, a lição de Irving Fischer, economista que escreveu, em 1930, obra que é considerada clássica ⎯ ‘A Teoria do Juro’, e que foi traduzida no Brasil. Escreveu o Prof. Caio Tácito: ‘Em verdade, não há, em nosso Direito Positivo, um conceito de juros reais, que somente ingressa na terminologia legal com o advento do § 3º do art. 192 da nova Constituição. Irving Fischer, em obra clássica de 1930 (na qual desenvolveu a teoria do juro expressa no início do século), vulgarizou a distinção entre o juro monetário e o juro real: ‘Se o padrão monetário fosse sempre estável em relação aos bens, a taxa de juro, calculada em termos do dinheiro, seria a mesma como se calculada em termos de bens. Quando, porém, o dinheiro e os bens mudam em relação um ao outro ⎯ em outras palavras, quando o padrão

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monetário valoriza ou desvaloriza em termos de bens ⎯ os números que expressam as duas taxas de juro, uma calculada em termos de dinheiro e outra calculada em termos de bens, serão um tanto diferentes. Além do mais, a primeira, ou a

influenciada pela valorização ou desvalorização.’ (Caio Tácito, parecer, ‘O Art. 192 da Constituição Federal e seu parágrafo 3º’, RDP 88/151).

A complexidade do conceito dos juros reais

monetário. O Prof. Caio Tácito, aliás, registra que a advertência de Fischer ‘antecipa o reconhecimento da correção monetária como um processo de atualização do poder aquisitivo da moeda aviltada pelo efeito da inflação.’ (ob. e loc. cits.). Ora, certo é que, na quadra atual, temos o mecanismo da correção monetária, que atualiza a moeda, correção aceita tanto pelo Governo quanto pelos entes privados, comerciantes, empresários e por todos os que lidam no mercado financeiro. Sendo assim, e porque afirmamos que juro real é o juro nominal deflacionado, perderia sentido o fator que emprestaria complexidade à formulação do conceito de juro real.

Em Ciência Econômica, registra o Juiz Sérgio Gischkow Pereira, forte em Antônio Carlos Marques de Matos (‘A Inflação Brasileira’, Vozes, 1987, pág. 74), ‘os vocábulos ‘valor nominal’ e ‘valor real’ são assim definidos: valor nominal é o valor tal e qual se apresenta; o valor real é o nominal deflacionado (se houver inflação), ou inflacionado (se houver deflação).’ E acrescenta o Juiz Ginschkow, alicerçado no magistério de Paul Singer (‘Curso de Introdução à Economia Política’, Forense, 11ª ed., 1987, págs. 105/107): ‘Dentro desta visão, a taxa de juros reais não é apenas constituída pelo juro puro ou básico, compreendido como remuneração pela renúncia à liquidez, mas abrange o elemento de risco e os custos da transação ou remuneração do intermediário.’ (‘A Luta contra a Usura’, citada, pág. 64).

Parece-me, Senhor Presidente, que somos fiéis à Constituição quando afirmamos que a taxa de juros reais, segundo está no § 3º do art. 192, é mesmo o juro nominal deflacionado; ou é o juro que se obtém a partir do capital corrigido monetariamente. Esse juro nominal deflacionado remunerará o capital e os custos permitidos, incluindo-se, evidentemente, os tributos que têm como contribuinte de

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direito o emprestador do dinheiro. Os tributos de que o tomador do empréstimo for o contribuinte de jure não estariam contidos no conceito de juros reais.

Ontem, Senhor Presidente, no discurso que fiz, nesta Corte, em memória do Ministro Adalício Nogueira, ressaltei a importância do método sociológico ou do elemento político-social na interpretação, de que Holmes, Benjamin Cardozo e Roscoe Pound foram grandes expositores, os dois primeiros na Corte Suprema americana e o terceiro na doutrina, especialmente na Filosofia do Direito.

elemento político-social na interpretação do § 3º do art. 192 da Constituição. O eminente advogado do autor da ação direta expôs da tribuna elementos políticos, sociológicos, que nós, juízes, sabemos que existem e que não podem ficar ao largo da questão quando o Supremo Tribunal, Corte Constitucional, profere um julgamento que tem muito de político, político, evidentemente, no exato sentido da palavra, no sentido grego do vocábulo.

Nós sabemos, Senhor Presidente, que as taxas de juros que estão sendo praticadas, hoje, no Brasil, são taxas que nenhum empresário é capaz de suportar. Nós sabemos que o fenômeno que se denomina, pitorescamente, de ‘ciranda financeira’, é que é a tônica, hoje, do mercado

dinheiro e empobrecendo a força do trabalho e do capital produtivo.

Tudo isso eu devo considerar e considero, Senhor Presidente, quando sou chamado, como juiz da Corte Constitucional, a dizer o que é a Constituição. Também

interpretando o § 3º do art. 192 da Constituição de 1.988, a emprestar-lhe aplicabilidade imediata, eficácia plena.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente Ministro Sydney Sanches, cujas opiniões temos o costume de respeitar, para divergir, aqui, de S. Exa.. E, divergindo, declaro a inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação.

Julgo, portanto, procedente a ação direta.”

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

XII

Fui voto vencido no citado julgamento. Não posso,

entretanto, arrostar o decidido pela Corte Suprema. Por isso, ponho-

me de acordo com o que propõe o Procurador-Geral da República:

“(...)

30. Entretanto, o pedido enunciado de fato

impugnada do art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, de modo que reduza sua eficácia possível ⎯ consoante suscitado no parecer conjunto do Exmº Sr. Ministro da Justiça e do eminente Procurador-Geral do Banco Central. É que a preservação da integralidade da norma em debate não pode servir para, como se queixa a requerente, encorajar decisões judiciais que, a pretexto de aplicar os princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor, terminem por invadir a esfera de incidência da lei complementar destinada a regular o sistema financeiro nacional.

31. Isso ocorre quando, provocado a dirimir conflito de interesses originado de relação de consumo, o Poder Judiciário ultrapassa os estritos limites da proteção do consumidor, interferindo diretamente em instrumentos da política monetária nacional, como a oferta de crédito e a estipulação das taxas de juros ⎯ a cargo do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, por força das disposições da Lei da Reforma Bancária, Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, em pleno vigor, a teor da conclusão do julgamento da ADIn nº 4-DF (Min. SYDNEY SANCHES, ‘DJ’ de 25.6.1993) e do disposto, sucessivamente, nas Leis nº 7.770, de 31 de maio de 1989; nº 7.892, de 24 de novembro de 1989; nº 8.127, de 20 de dezembro de 1990; nº 8.201, de 29 de junho de 1991; e nº 8.392, de 30 de dezembro de 1991. Convém assinalar, nesse contexto, que incumbe aos Bancos Centrais, ou órgãos

análogas às do Banco Central do Brasil, nesse campo, mesmo

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em países como os Estados Unidos da América, com longa tradição de defesa do consumidor, mediante ações de

Justiça, cabendo, no caso, ao ‘Federal Reserve Board’ tal responsabilidade.

Ante o exposto, opino seja julgada procedente, em parte, a ação, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, da expressão ‘inclusive as

securitária’, inscrita no art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ⎯ Código de Defesa do Consumidor ⎯, para, mediante interpretação conforme à Constituição, tal como preconizado pelo Ministro de Estado da Justiça, ALOYSIO NUNES FERREIRA, e pelo Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, CARLOS EDUARDO DA SILVA MONTEIRO, afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas

intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (fls. 1039/1040), incumbência atribuída ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164, § 2º, e 192, da Constituição da República.’

(...)”. (fls. 1.060/1.061)

Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art.

3º da Lei 8.078/90 ⎯ “inclusive as de natureza bancária, financeira,

de crédito e securitária”⎯ interpretação conforme à Constituição,

para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das

operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa

questão diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional ⎯ C.F., art.

192, § 3º ⎯ tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn

Supremo Tribunal Federal ADI 2.591 / DF

4-DF, decidido que o citado § 3º do art. 192, da Constituição Federal, não é auto-aplicável, devendo ser observada a legislação anterior à C.F./88, até o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituição Federal.

XIII

Nestes termos, julgo procedente, em parte, a ação direta de inconstitucionalidade.

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17/04/2002 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA: - Sr. Presidente.

Meu voto acompanha integralmente a linha do voto do Sr. Ministro-Relator.

Entendo, entretanto, dispensável a interpretação conforme. Há dois planos distintos. É interditada a aplicação do Código do Consumidor em se tratando daquelas matérias concernentes ao art. 192, da Constituição, para as quais a Lei Maior previu a edição de lei complementar. São aquelas matérias que respeitam à estrutura do sistema financeiro e ao funcionamento das instituições financeiras. São normas que a própria Constituição estipula ficarem sujeitas à regulação de lei complementar.

O Tribunal, por maioria - fui voto vencido - decidiu que a regra do § 3º do art. 192 da Constituição, se compreende no Sistema Financeiro Nacional, tanto que só será aplicável após a edição de uma lei única — pela leitura do voto predominante. Data

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venia, não vejo, no particular, por que haja de ser uma lei complementar única para regular o sistema financeiro.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Ministro Néri da Silveira, V. Exa. referiu um assunto que tem sido reiterativo. Várias vezes tenho ouvido, inclusive está no relatório, que o Tribunal teria decidido que essa lei complementar do Sistema
Financeiro teria de ser uma lei única.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – É uma passagem do voto do Ministro Sydney Sanches, que dá a entender isso.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Repete-se isso como se fosse algo assente.

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA: – Estou apenas registrando que não vejo razão, para destacar a questão dos juros, pois o Tribunal afirmou que, no ponto, depende de lei complementar.

Se, portanto, o Tribunal, por maioria, decidiu que a matéria
relativa a taxas de juros reais é atinente ao Sistema Financeiro e, pois, sujeita à edição de lei complementar, sem a qual não é
invocável o § 3º do art. 192, da Lei Magna, já se compreenderia essa espécie no todo, na estrutura do voto do eminente Ministro-Relator.

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S.Exa. concluiu que podem conviver os dois sistemas e estou de inteiro acordo com essa ilação.

Se, simplesmente, o Tribunal vier a julgar
improcedente a ação, nessa linha do voto do eminente Ministro-Relator, estabelece-se precisamente a distinção. O Código do
Consumidor só não pode disciplinar aquelas matérias que estão explicitamente definidas nos diferentes incisos do art. 192 e parágrafos, da Constituição, eis que, à sua disciplina, cumpre editar lei complementar. Apenas essas questões não podem ser objeto de disciplina no Código de Defesa do Consumidor.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Vossa Excelência, Ministro, está na mesma linha que sustentava, ou seja, tudo aquilo que é disciplinável com base no art. 192 não pode ser objeto do Código do Consumidor, porque se exige lei complementar. Então, é melhor deixar assim do que se limitar à taxa de juros de doze por cento.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O Código do Consumidor, ao contrário, é um instrumental para a observância da lei complementar.

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O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Daqui a pouco vão interpretar que alguns desses itens do art. 192 poderão dar
margem...

O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR)– Mas o Código do Consumidor não cuida de nenhum desses recursos, ao contrário, porque se cuidasse...

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – O Código do Consumidor não cuida, porém diz: as atividades em geral. Está no art. 3.

O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR)– Problema de fila, banheiro para consumidor, uma série de coisas que o consumidor deve exigir...

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Não é possível o Banco Central exigir que os banheiros tenham...

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA: – Se surgir um caso concreto, o Tribunal decidirá.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Propaganda enganosa.

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O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Parece-me que a única coisa em que eles não podem interferir é isso. Por essa razão estava sugerindo afastar tudo aquilo que fosse disciplinável pelo art. 192.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) –
Ministro Carlos Velloso, não lhe parece que o Código do Consumidor é um instrumental para a eficácia dos diplomas de regência, quanto à relação com o consumidor? É simples instrumental.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Mas não é fundamental, por acaso?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O Código do Consumidor é observado a partir das leis de regência das matérias. Temos a lei complementar, no que dispuser até fora das balizas do artigo 192 da Carta, sobre algo que diga respeito à relação correntista/banco etc.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – O que na realidade ocorre é que se estabeleceu de modo genérico que há atividades bancárias. É preciso restringir isso e dizer que não são todas.

Supremo Tribunal Federal ADI 2.591 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O ministro Néri da Silveira vai concluir o voto.

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA: – Meu voto, pura e simplesmente, julga improcedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade, de tal maneira que o Código do Consumidor continuará a ser aplicado, assim como vem sucedendo. Se surgir qualquer questão que possa implicar conflito do Código do
Consumidor, na sua aplicação, com o regime do Sistema Financeiro, com um dos pressupostos de sua estrutura e funcionamento do sistema, assim como previsto no art. 192, da Lei Maior, isso haverá de ser resolvido especificamente. Por exemplo, a questão afirmada pelo Ministro Moreira Alves, quanto ao horário, se isso seria uma matéria do Sistema Financeiro ou não; o Código do Consumidor não está
regulando essa espécie. Então, evidentemente, se surgir controvérsia a esse respeito, o Tribunal dirá se ela concerne ou não ao plano em foco.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Para isso é preciso lei complementar?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Jornada de trabalho dos bancários...

Supremo Tribunal Federal ADI 2.591 / DF

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Concebo que isso tem tanta influência na política monetária...

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA: – Julgo improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Não dou interpretação conforme para julgá-la procedente em parte.

Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. CARLOS VELLOSO RELATOR PARA O : MIN. EROS GRAU
ACÓRDÃO

FINANCEIRO - CONSIF
ADVOGADOS : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL

Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao § 2º do artigo 3º da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretação conforme a Carta da República, para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Walter do Carmo Barletta.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 17.4.2002.

Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu
Coordenador

Supremo Tribunal Federal

22/02/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL

PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Senhores Ministros, antes de proferir voto, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, admitido como amicus curiae pelo Ministro Carlos Velloso, ingressa com uma petição que diz, em linhas gerais: “..............................

Considerando-se a superveniência da aposentadoria do eminente Ministro Relator Carlos Velloso, há que se reconhecer a impossibilidade de realização do julgamento da ADI em epígrafe até que novo Ministro seja investido no cargo.

..............................”

E aqui vem a fundamentação; basicamente, ele pretende a retirada da ação sob o comento da pauta de julgamento até que novo Ministro assuma as suas funções.

Submeto ao Plenário o requerimento e, desde logo, pronuncio-me pelo seu indeferimento, uma vez que o Ministro Carlos Velloso esgotou seu voto. Portanto, não há necessidade de aguardar a designação do novo Ministro que o sucederá, pois este não poderá nem mesmo reconsiderar o voto do Ministro-Relator.

Supremo Tribunal Federal

22/02/2006 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - :

I – PARTE EXPOSITIVA:

1. A AÇÃO DIRETA:

A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO – CONSIF –

pretende a declaração de inconstitucionalidade da expressão:

“inclusive as de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária” (art. 3º, § 2º, da L. 8.078/901).

Alega afronta:

(a) ao art. 192, caput, II e IV, da CF, na redação

original (2);

1 L. 8.078, de 11 de setembro de 1990:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de

serviços.

..............................

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de

consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,

financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das

relações de caráter trabalhista.

2 CF/88:

Art. 192. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, estruturado de forma a promover o

desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que

disporá, inclusive, sobre:

..............................

II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e

capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 1996)

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

(b) ao princípio do devido processo legal em sentido

substancial (CF, art. 5º, LIV3).

(EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR)

Alega, ainda, que a disciplina do SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL (SFN) somente pode ser objeto lei complementar (ADC 4,

SYDNEY SANCHES, DJ 25.6.19934).

(DISTINÇÃO ENTRE CONSUMIDOR E CLIENTE)

Sustenta, mais, que a CF teria feito diferença entre

consumidor e cliente de Instituição Financeira.

A CF teria dado tratamento normativo diverso para as duas

searas:

(a) O Direito ao Consumidor, no Capítulo I do Título

VII – art. 170, V.

(b) O SFN, no Capítulo IV do mesmo Título – art.

192.

Está na inicial:

IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do BANCO Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

3 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..............................

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;

4 INICIAL, p. 12:
“..............................

31. Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as matérias pertinentes ao SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, abrangente das atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros, hão de ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituição da República, e se, de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n.º 4.595/64 foi recepcionada com esse status, - resta evidente que o § 2º do art. 3º da Lei n.º 8.078/90, ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária a relações de consumo para o fim de regulá-las, padece de inconstitucionalidade por invadir área reservada, à lei complementar, sendo insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status.

..............................”

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

“..............................

39. É de se ressaltar, por exemplo, que as instituições financeiras não trabalham com dinheiro próprio, mas de terceiros. A pretensão de aplicar-lhes regras de consumo – que não se amoldam às peculiaridades das operações bancárias – pode atingir, de rigor, os correntistas e aplicadores que ofertam recursos ao sistema para serem repassados, mediante guarda ou aplicação, em vez de mantê-los guardados em casa ou no cofre das empresas. ... Por esta razão é que só o órgão encarregado de controlar o sistema financeiro, que é o BANCO Central, pode cuidar da fiscalização nessa matéria, que está disciplinada no art. 192 da

Constituição Federal, e, não, no art. 170 da Constituição Federal.

..............................” (INICIAL – p. 9/10)

(PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE)

Suscita, por fim, a lesão ao princípio da
proporcionalidade (princípio do devido processo legal em sentido substancial).

Argumenta que dois setores de natureza e atividades tão diferentes não poderiam estar vinculados às mesmas regras de funcionamento e ao mesmo regime jurídico.

Soma-se a isso o fato de existir uma estrutura normativa e financeira própria para o setor bancário dos quais são exemplos o BANCO CENTRAL (BACEN), o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL (CMN) e a L. 4.595/645).

5 INICIAL, p. 13:
“..............................

48. Ora, a regulação pela Lei n.º 8.078/90, conferindo o trato legal a tais atividades da mesma maneira que às demais atividades econômicas, que não ostentam as mesmas peculiaridades, não se mostra razoável, quer em face dessa sistemática constitucional, quer sob o aspecto material das operações celebradas no âmbito do sistema financeiro, violando o princípio do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).

..............................

50. No presente caso, para além de já existir regulamentação pertinente à defesa dos direitos dos usuários das instituições financeiras, expedida pelos órgãos de controle contemplados nos atos legislativos com eficácia de lei complementar, o que afasta o requisito da necessidade, a inadequação se revela quer por ser incabível procedê-la por meio da legislação ordinária, como é o caso da Lei n.º 8.078/90, quer por haver referida lei submetido temas tão distintos a disciplina idêntica.

..............................”

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
2. PARECER DA PGR.

A PGR pede a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para, mediante interpretação conforme:

“..............................

... afastar a exegese que inclua naquela norma do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho de intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL’...

..............................”

3. O VOTO DO RELATOR - CARLOS VELLOSO.

VELLOSO, Relator, faz considerações acerca do princípio constitucional de defesa do consumidor.

Para VELLOSO, o conflito entre a lei complementar do SFN e o CDC é meramente aparente.

O âmbito de aplicação do CDC é diverso e não interfere na estrutura institucional do SFN.

Com isso, seria permitida coexistência entre a lei complementar reguladora do setor financeiro e o CDC a sujeitar instituições bancárias, de crédito e de seguros.

VELLOSO conclui:

“..............................

IX. ..., o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, não interfere com o SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, ..., em termos institucionais, já que o Código limita-se a proteger e

interferência no SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Protegendo e

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

constitucional. Atualmente, o SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL é regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela C.F./88 como lei complementar naquilo em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre aquela lei e a Lei 8.078, de 1990 – Cód. De Defesa do Consumidor – antinomias. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que a essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Cód. Civil, o Cód. Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e tantas outras leis.

..............................” (VOTO – p. 30)

Para VELLOSO, entretanto, a questão referente aos juros

aplicáveis às operações bancárias é matéria que se coloca fora do

alcance do CDC.

Acompanha, nesse ponto, a jurisprudência do STF (ADI 4,

SYDNEY SANCHES, DJ 25.6.1993).

Adota o parecer da PGR:

“..............................

Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 – ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ – interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – C.F. art. 192, § 3º - tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4-DF, decidido que o citado § 3º do art. 192, da Constituição Federal, não é auto-aplicável, devendo ser observada a legislação anterior à C.F./88, até o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituição Federal.

..............................” (VOTO – p. 47)

Além de VELLOSO, votou NÉRI DA SILVEIRA.

Este julga improcedente a ação.

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

NÉRI considera que eventuais conflitos entre os dois

regimes deverão ser resolvidos caso a caso.

Ou seja, NERI não enfrentou o tema.

4. A POSIÇÃO DO STJ E DE OUTROS TRIBUNAIS.

Em 09.09.2004, o STJ editou a SÚMULA 297 com esta redação:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às

instituições financeiras.”

A SÚMULA é resultado do entendimento do STJ em cinco

julgamentos, que reproduziu em outros(6).

O caso mais abrangente é o RESP 106.888 (7).

A decisão final foi no sentido de reconhecer a RELAÇÃO DE

CONSUMO em todas as atividades bancárias.

Eis os argumentos:

(a) os titulares de cadernetas de poupança, muito

embora não paguem diretamente, remuneram indiretamente os

BANCOS por meio do uso que estes fazem do dinheiro dos

poupadores;

6 RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Minª. Nancy Andrighi, DJ 9.9.2002;
RESP 160.861, rel. Min. Costa Leite, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. Ruy Rosado, DJ 6.2.1995; etc).

7 O Min. CESAR ASFOR ROCHA, relator do RESP, bem expôs o objeto da questão decidida pela 2ª Seção:
“Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as

relações e contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os depósitos em caderneta de

poupança, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins.” (Pág. 3 do voto).

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
(b) o § 2º, do art. 3º do CDC expressamente prevê que são considerados serviços para os fins do Código os de natureza bancária, financeira e creditícia;
(c) afastar a aplicação do CDC a esse tipo de

judicialmente, todos os clientes e usuários bancários;
(d) a aplicação do CDC às cadernetas de poupança significaria dotar do poupador de instrumentos de proteção de uma aplicação financeira de “cunho nitidamente social”;
(e) a não aplicação do CDC às relações tipicamente bancárias poderia resultar na possibilidade de excessos e na

elaborados pelos BANCOS;

O STJ, portanto, concluiu no sentido de que têm natureza bancária todas as relações que envolvam a caderneta de poupança e as “tipicamente bancárias” como

“............................

concessão de crédito, em suas diversas formas:

comercial, industrial ou para exportação,
contratos de câmbio,
empréstimos para capital de giro,
abertura de crédito em conta corrente e
abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero.

.............................”

II – VOTO.

1. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA.

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
Examino questão prejudicial.

A INICIAL indica os arts. 5º, LIV, e art. 192, incisos II

e IV.

O art. 192 disciplinava amplamente o regime do SFN.

Descia à minúcias.

Indicava os temas a serem tratados por lei complementar e

determinava a fixação do valor máximo de juros reais anuais (incisos

e § 2º, do art. 192).

constitucional não era auto-aplicável e dependia de regulamentação

(ADI 4).

Em maio de 2003, a EC 40 alterou o art. 192.

Reduziu-o para apenas um dispositivo:

Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de

forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir

aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,

abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis

complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do

capital estrangeiro nas instituições que o integram.

A questão, portanto, é saber se a revogação dos incisos

prejudica a ação.

Analiso.

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

Discute-se os limites de aplicação do CDC e a existência,

ou não, de fronteiras entre RELAÇÃO DE CONSUMO e SFN.

De um lado, está o campo que a CF indicou como princípio a

ser garantido pelo Estado:

- a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII8; e art. 170, V9).

Do outro, o SFN tem destaque no texto da CF, além de ser

setor fundamental para a estabilidade da moeda e fortalecimento da

economia.

O problema, portanto, não se limita às estritas fronteiras

do texto constitucional.

O regime jurídico aplicado aos BANCOS e ao SFN é tema

demasiadamente sensível do ponto de vista econômico, político e

social para ficar restrito a uma previsão constitucional de tom mais

analítico.

8 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..............................

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

9 CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
..............................

V - defesa do consumidor;

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
Está a tratar de um tema fundamental, do ponto de vista institucional.

A revogação de grande parte do corpo do art. 192 demonstra

institucional.

Dos rigores e imutabilidade das normas constitucionais poderiam vir a prejudicar a regulamentação de um setor que, por conceito, é dinâmico e em constante evolução.

Em outras palavras, independente do enxugamento do art.

192, o problema dos limites de aplicação do CDC ao setor bancário se impõe.

constitucionais:

- proteção do consumidor; e

- fortalecimento da economia, com desenvolvimento.

A interconexão de ambos os campos precisa ser definida.

Além disso, o art. 192, após a EC 40/2003, conservou a competência da lei complementar para regular o SFN.

Isso quer dizer que, do ponto de vista do processo legislativo, remanesce a impugnação de que lei ordinária não poderia regular atividade dos BANCOS por se tratar de tema de competência da norma complementar.

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
Além do mais, a ação direta detém “causa de pedir aberta”.

Isso significa que, em regra, a impugnação de lei não se faz com base apenas no dispositivo constitucional apontado na INICIAL.

constitucionalidade da lei.

Esse é o entendimento do SUPREMO(10).

No caso, a constitucionalidade da aplicação do CDC ao setor bancário deverá ser analisada com base em toda a Constituição, independente da norma constitucional levantada como desobedecida.

consolidada, pela qual a revogação ou a alteração substancial da norma constitucional prejudica a ação(11).

É que, nesses casos, o tema versado diz respeito única e exclusivamente a determinado trecho ou dispositivo constitucional (por exemplo, regime do servidor público)

10 RE 357.576, MOREIRA ALVES, DJ 14.3.2003; ADI 1.749, JOBIM, DJ 15.4.2005;
ADI 1.756, MOREIRA ALVES, DJ 6.1.1998; ADIMC 1.606, MOREIRA ALVES, DJ 31.10.1997; ADI 2.009, MOREIRA ALVES, DJ 9.5.2003)

11 Por exemplo: ADI 909, JOBIM, DJ 6.6.2003;
ADI 1.674, SYDNEY SANCHES, DJ 6.6.2003;

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF
Essa relação unívoca inviabiliza a análise da ação direta em face de outras normas ou princípios constitucionais que, em relação ao ato questionado, seriam simplesmente impertinentes.

Em suma, quanto a essa preliminar, entendo que a ação deve prosseguir e ser conhecida porque:

(a) a nova versão do art. 192 ainda conservou a competência legislativa da lei complementar para tratar do SFN;

(b) a ação direta tem “causa petendi” aberta e, assim, a análise de constitucionalidade se faz com base em todo o ordenamento constitucional.

2. MÉRITO – ASPECTO JURÍDICO.

O problema da aplicação do CDC ao setor bancário permite abordagens sob diversas dimensões.

Tratarei da questão a partir do enfoque jurídico e do enfoque econômico.

2.1. O CONSUMO E A POUPANÇA.

Ponto fundamental para a solução do problema da aplicação do CDC aos BANCOS é a conceituação de CONSUMO e sua diferenciação do conceito de POUPANÇA.

Tais idéias são comumente tratadas como equivalentes quando analisadas relações entre PESSOAS e BANCOS.

inviabiliza o tratamento sob o mesmo regime jurídico.

CONSUMO aplica-se a aquisição ou utilização de coisas ou serviços para a satisfação de um interesse pessoal ou de uma necessidade.

Supremo Tribunal Federal

ADI 2.591 / DF

Subjacente à idéia de CONSUMO está a noção de uso de

coisa.

Todo o CONSUMO importa necessariamente em extinção,
desaparecimento, deterioração, depreciação ou transformação de coisa ou serviço pelo seu simples uso, mediato ou imediato, de modo a atender a alguma necessidade.

É o que acontece, em maior ou menor grau, com bens não-duráveis, como cigarro, comida, entretenimento, etc; ou duráveis, como vestuário e automóveis desde que sejam finais, acabados e adquiridos por consumo final.

Já POUPANÇA nos remete a outra noção.

Passa-se para a idéia de acumulação de capital, de excedente de recursos.

Trata-se daquela sobra, financeiramente auferível, que remanesce após a satisfação, por meio do consumo, das necessidades.

Nesse sentido, poupar e consumir são idéias de exclusão recíproca.

Poupar significa, por isso, renúncia ao consumo presente, como forma de acumular recursos para um consumo futuro, certo ou incerto.

2.2. CONSUMIDOR, POUPADOR e MUTUÁRIO.

Em decorrência, os conceitos de CONSUMIDOR e de POUPADOR são distintos.

O conceito de CONSUMIDOR está, é óbvio, associado à idéia de consumo.

Por isso, quer significar aquele que adquire ou utiliza coisa, transformando-a ou destruindo-a, com o fim de atender interesse próprio.

Por ser elemento essencial na configuração da RELAÇÃO DE CONSUMO – ao lado do conceito de FORNECEDOR(12) -, o próprio Código conceitua CONSUMIDOR (art. 2º).

12 L. 8.078/90 (CDC):

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ADI 2.591 / DF

Caracteriza o CONSUMIDOR como qualquer

“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”(13).

Logo, o CONSUMIDOR é aquele que remunera o serviço ou compra o bem que será consumido, por isso destinatário final.

Ampliando a dimensão de análise, o CONSUMIDOR participa da economia por meio de atividade retributiva:

- pagamento diretamente vinculado e proporcional ao serviço que a ele será prestado ou ao bem por ele adquirido, como destinatário final.

O POUPADOR é aquele que, por escolha pessoal, não consome, mas conserva recurso, aplicando ou entesourando.

Na sociedade capitalista, a figura do POUPADOR está intimamente ligada à figura do próprio BANCO.

Isso porque o POUPADOR conserva seu capital por meio de depósitos nos BANCOS.

O dinheiro, entregue em depósito aos BANCOS, pelos
POUPADORES, acaba por ser utilizado para outros fins, especialmente para o empréstimo.

Dessa forma, o POUPADOR, em realidade, empresta a moeda e por esse “produto” recebe uma remuneração da instituição financeira.

O empréstimo rende juros aos BANCOS.

Parcela desses juros é utilizada para remunerar o POUPADOR.

O POUPADOR não paga ou remunera um produto ou serviço,

como o faz o CONSUMIDOR.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

13 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

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O POUPADOR é remunerado por meio de juros pela moeda que entregou.

O CONSUMIDOR se desfaz de moeda para satisfação de interesse particular.

Já o POUPADOR recebe mais moeda pela entrega de capital - nada paga, não remunera.

É remunerado.

Leio na doutrina:

“..............................

… sustentar que existe relação de consumo na
atividade de depósito de cadernetas de poupança parece fugir à lógica do razoável, à medida que não se poderia fugir da inelutável ilação de que estaria o BANCO recebendo duas
remunerações, uma pela captação (...) e outra pelo repasse, quando, em verdade, a remuneração é única e decorre do
pagamento dos juros e demais encargos do mútuo diretamente pelo tomador do empréstimo (o mutuário). O aplicador de
poupança não paga nada ao BANCO, nem direta, nem
indiretamente. Não cabe falar em remuneração indireta se não há o pagamento pela via indireta.

..............................” (14)

Da mesma forma que o CONSUMIDOR não se confunde com POUPADOR também não há identidade entre CONSUMIDOR e MUTUÁRIO.

O MUTUÁRIO é aquele que está do outro lado da intermediação financeira dos BANCOS.

São eles que pagam os juros aos BANCOS, que, por sua vez, remunerará os POUPADORES.

O MUTUÁRIO não se confunde com CONSUMIDOR porque não é destinatário final de um produto.

O colecionador de moedas, por exemplo, não é um MUTUÁRIO.

14 MARCO ANTONIO ZANELLATO: “Oposição entre poupança e consumo. Inaplicabilidade do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”. In: Revista de direito bancário e do mercado de capitais. Ano 2, nº 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-abril de 1999, pág. 246;

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ADI 2.591 / DF

Ele adquire a moeda como mercadoria e, por isso, como destinatário final.

Os BANCOS concedem o crédito de forma a permitir que o MUTUÁRIO possa estabelecer RELAÇÕES DE CONSUMO com terceiros (construtoras, incorporadoras, proprietários de imóveis, etc.).

Leio GALENO LACERDA:

“..............................

Se, no contrato de depósito bancário, o banco-
depositário é devedor, e o cliente-depositante é credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de consumo, na qual, como é notório, o cliente-consumidor figura como
devedor, e o fornecedor do bem de consumo, como credor. Aliás, aberraria do bom senso a solução oposta, já que consumo e depósito são, por definição, antônimos. Repelem-se por
natureza e essência. Consumir o depósito tipifica, até, crime de depositário infiel. E consumir ‘serviço’ de depósito
violenta, sem dúvida, o senso comum.

..............................” (15)

Na verdade, a relação que se estabelece entre POUPADOR e BANCO e entre BANCO e MUTUÁRIO perfaz algumas etapas do ciclo do dinheiro ou da moeda que cumpre sua função com a simples circulação.

Não há ligação entre as OPERAÇÕES BANCÁRIAS e a idéia de CONSUMO.

Leio PAULO BROSSARD:

“..............................

... entre o consumidor assim definido por lei, e o cliente de um banco, enquanto tal, não há identidade, nem semelhança, da mesma forma que entre o consumo e o contrato bancário. Operações bancárias ou operações de crédito não dizem respeito ao consumo; ao contrário, envolvem aplicação de reservas poupadas, exatamente do que sobejou por não ter sido utilizado no consumo, ou seja, na satisfação de necessidades.

15 Ação civil pública e contrato de depósito em caderneta de poupança – impossibilidade do uso daquela via nessa matéria. O contrato de depósito é estranho às relações de consumo. Limites à legitimação do Ministério Público na ação civil pública. Os interesses difusos ou coletivos não abrangem os interesses ou direitos individuais homogêneos. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 715, maio de 1995, pág. 109;

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ADI 2.591 / DF

..............................” (16)

econômico.

Variações de seus comportamentos - de procura de crédito ou de nível de recursos poupados - terão impacto imediato na circulação da moeda, na disponibilidade de recursos, na capacidade de investimento e, portanto, no próprio funcionamento da economia.

Já a RELAÇÃO DE CONSUMO claramente diz respeito a uma posição subjetiva individual ou individualizável.

Diz com uma relação que se exaure, em termos de proteção, à garantia do exercício da liberdade de escolha e da igualdade contratual.

A diferença não é meramente terminológica.

A RELAÇÃO DE CONSUMO se apresenta sob enfoque tipicamente subjetivo, de proteção do CONSUMIDOR, uma vez que a sua situação subjetiva se repete inúmeras vezes.

Sua proteção, segundo as bases do direito constitucional brasileiro, se faz em termos de direitos fundamentais.

A relação que o CONSUMIDOR estabelece com um agente econômico mais poderoso, em uma relação economicamente desigual, exige a maior proteção do Estado à parte hipossuficiente.

Já as relações concernentes ao ciclo da moeda têm natureza objetiva.

Dizem respeito, não só à relação do POUPADOR ou do MUTUÁRIO, tomados individualmente, mas aos reflexos dos
comportamentos econômicos desses milhares de agentes na própria economia.

O fundamento principal da regulamentação dessas relações é o próprio controle das bases da economia, assim como a fiscalização do nível de investimento realizado.

16 Defesa do consumidor – atividade do Ministério Público – incursão em operações bancárias e quebra de sigilo – impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 718, agosto de 1995, pág. 90;

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Assim sendo, todos os cidadãos são invariavelmente
envolvidos, porque são diretamente influenciados pela forma como se dará a regulação do setor financeiro.

Por esse motivo o regime jurídico de proteção do CONSUMIDOR é diferente do regime do POUPADOR e do MUTUÁRIO.

3. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E A PROTEÇÃO DO POUPADOR E DO MUTUÁRIO.

3.1. DIFERENÇAS DOS REGIMES JURÍDICOS.

A diferença na composição e no funcionamento do sistema de proteção do CONSUMIDOR e de proteção do POUPADOR e do MUTUÁRIO não é meramente legal.

Tal distinção não advém de uma escolha política realizada pelo legislador.

Na verdade, a diferença de perspectiva segue uma lógica que vem das premissas de proteção de cada um dos sistemas.

Como já mencionado, a proteção das RELAÇÕES DE CONSUMO advém de uma necessidade de garantia de um conjunto de direitos do indivíduo, historicamente conquistado.

As RELAÇÕES DE CONSUMO, tal como as RELAÇÕES DE TRABALHO, apresentam-se como relações juridicamente igualitárias, a respeitar o conceito da igualdade formal, típica do Estado Liberal.

Entretanto, são claramente relações de desníveis econômicos, políticos e sociais.

Tais desníveis produzem condições para que a parte mais poderosa da relação possa exercer, abusivamente ou em excessos, sua autonomia contratual, sua liberdade negocial.

As RELAÇÕES DE CONSUMO exigem, portanto, atuação específica do Poder Público que passa, obrigatoriamente, por uma legislação protetiva.

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Essa perspectiva é evidente da leitura de alguns incisos

do art. 4º do CDC, ao estabelecer a POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE

CONSUMO( 17).

Não é difícil perceber que o CONSUMIDOR, por não ter o poder econômico do FORNECEDOR ou do PRODUTOR, tem sua liberdade negocial diminuída.

Na prática, é obrigado a se sujeitar às condições contratuais impostas pela parte mais forte.

Muitas vezes, é levado a se submeter a constrangimentos e

práticas abusivas por parte do estabelecimento comercial, não tendo

condições de exigir, na relação individual, por exemplo:

(a) alteração da embalagem do produto por falta de informações claras;

(b) alteração de cláusula por se tratar de contrato-padrão;

(c) instituição de departamento de atendimento ao consumidor na qual possa fazer reclamações e acompanhar as providências.

17 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
...............................

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

18 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

ADI 2.591 / DF

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

XI – (Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

19 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;

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O direito fundamental de proteção ao CONSUMIDOR procura compensar essas desigualdades fáticas.

Visa estabelecer maiores restrições a essa autonomia contratual do FORNECEDOR ou do PRODUTOR, restrições essas que o CONSUMIDOR não teria como fixá-las na relação concreta.

O direito do CONSUMIDOR tem origem histórico-filosófica, de proteção a direitos fundamentais com preocupação direta com a própria figura do CONSUMIDOR.

Já a proteção do POUPADOR e do MUTUÁRIO não toma por base a intenção de equiparar uma relação faticamente desigual.

Na verdade, a perspectiva é outra já que as condições de funcionamento do SFN dependem de regulação do Poder Público.

A preocupação é com toda a população.

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

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Busca-se a estabilidade econômica, a consolidação do sistema bancário, a redução do custo do dinheiro e a facilitação das condições de empréstimo e investimento, em fim, o desenvolvimento.

As figuras do POUPADOR e do MUTUÁRIO não são protegidas enquanto indivíduos na perspectiva histórica, mas enquanto peças fundamentais para o funcionamento da economia.

No consumo, a proteção do CONSUMIDOR se encerra nele mesmo.

No setor financeiro, a proteção do POUPADOR e do MUTUÁRIO integra a proteção da política econômica, que tem repercussões em toda a população.

Assim, no direito do consumo, os órgãos de proteção atuam como procuradores e defensores do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo de todos os CONSUMIDORES.

O CDC cria um sistema de proteção nesse sentido.

Prevê a participação de diversos órgãos públicos e entidades privadas.

Cria instrumentos políticos e jurídicos para a concretização de uma política do consumo ( 20).

O chamado SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) é integrado pelo:

(1) DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – DPDC, vinculado à SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO do
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, que é órgão de coordenação da política de consumo; e

(2) os PROCONs estaduais (em número de 27) e municipais, com competência para garantir os direitos dos CONSUMIDORES por meio de providências, inclusive judiciais, para planejar, coordenar e executar a política de proteção local.

20 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

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Além desses órgãos previstos no CDC e no Decreto 2.181/97, é de se lembrar as DELEGACIAS DO CONSUMIDOR (DECONs), a atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO e a participação de várias ONGs ( 21).

A filosofia própria de fiscalização e proteção do SFN exigiu a montagem de uma estrutura completamente diversa e segue princípios diferentes de controle.

Nessa seara, o objetivo é a proteção da população

brasileira por meio de uma política de acompanhamento e controle da

economia.

O interesse pessoal do POUPADOR e do MUTUÁRIO se inclui nessa perspectiva, o que se percebe a partir da legislação protetiva do chamado “CLIENTE BANCÁRIO” (Resolução 2.878, de 26.7.2001).

Assim, a proteção do SFN, ou, em outras palavras, a proteção da ECONOMIA e da própria POLÍTICA MONETÁRIA, se faz por meio dos órgãos e entidades públicas criadas especificamente para o fim de regular a atividade financeira e estabelecer os fundamentos da própria economia:

(1) o BANCO CENTRAL (BACEN) e

(2) o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL (CMN).

O CMN é o órgão deliberativo mais importante do SFN e sua competência está estabelecida em lei (L. 4.595/64, art. 4º).

Dentre outras:

21 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o
consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas
Especializadas para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

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(1) desenvolver a política regulatória com o fim de zelar pela liquidez e pela solvência das instituições
financeiras;

(2) regular a constituição, funcionamento e fiscalização das entidades pertencentes ao Sistema; e

(3) orientar a aplicação de recursos das entidades financeiras para viabilizar desenvolvimento e crescimento da economia nacional ( 22).

Já o BACEN é o órgão executor da POLÍTICA MONETÁRIA e da

política de regulação do SFN (L. 4.595/64, art. 10).

Na lógica desse sistema, as decisões da CMN, bem como suas disposições normativas, são implementadas pelo BACEN.

Este edita resoluções tendo por base

(1) o resguardo da solvência bancária;

(2) a proteção contra a vulnerabilidade, assegurando liquidez e impedindo “corridas bancária”;

(3) a redução das falhas informacionais e da própria instabilidade estrutural do setor.

22 L. 4.595, de 31 de dezembro de 1964:
Art. 3º A política do Conselho Monetário Nacional objetivará:
I - Adaptar o volume dos meios de pagamento ás reais necessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento;
..............................

IV - Orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, quer públicas, quer privadas; tendo em vista propiciar, nas diferentes regiões do País, condições favoráveis ao desenvolvimento harmônico da economia nacional;
V - Propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos
financeiros, com vistas à maior eficiência do sistema de pagamentos e de
mobilização de recursos;
VI - Zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras;

Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
..............................

VII - Coordenar a política de que trata o art. 3º desta Lei com a de
investimentos do Governo Federal;
VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;

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Está em LOPES e ROSSETTI:

“..............................

Em síntese, dado esse elenco de atribuições, o BACEN pode ser considerado como:

BANCO dos BANCOS, à medida que recebe, com exclusividade, os depósitos compulsórios dos bancos comerciais, fornece empréstimos de liquidez e
redescontos para atender às necessidades imediatas das instituições financeiras e regulamenta o funcionamento dos serviços de compensação de cheque e outros papéis.

Superintendente do sistema financeiro
nacional, à medida que adapta seu desenvolvimento e os fundos e programas especiais por ele administrados às reais necessidades e transformações verificadas na economia do país, baixando normas, fiscalizando e
controlando as atividades das instituições financeiras, concedendo autorização para seu funcionamento e
decretando intervenções ou liquidação extrajudicial dessas instituições.

Executor da política monetária, à medida que regula a expansão dos meios de pagamento, elaborando o orçamento monetário e utilizando os instrumentos de política monetária (administração das taxas dos
recolhimentos compulsórios, dos redescontos de liquidez e das operações de compra e venda de títulos públicos no mercado aberto).

Banco emissor, à medida que detém o monopólio de emissão do papel-moeda e da moeda metálica e executa os serviços de saneamento do meio circulante.

Banqueiro do governo, à medida que financia o Tesouro Nacional, mediante a colocação de títulos
públicos, administra a dívida pública interna e externa, é depositário e administrador das reservas
internacionais do país e executa as operações ligadas a organismos financeiros internacionais.

...............................” ( 23)

De forma direta, tais questões relacionam-se com o nível

de recursos poupados, o que representa a solvência e liquidez do

sistema.

23Economia Monetária. 9ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 1999, pág. 446;

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Tem relação, também, com o nível de recursos tomados, o que representa o nível de investimentos a serem realizados, o custo do empréstimo e, portanto, o nível de crescimento da economia.

É evidente que a relação do MUTUÁRIO com o BANCO e do POUPADOR com o BANCO, por serem indiretamente instrumentos de política monetária, não se resume aos interesses individuais envolvidos:

- o interesse do mutuário em reduzir os juros que foram contratados e dos BANCOS em cobrar aqueles juros.

3.2. A DEFESA DO CLIENTE-BANCÁRIO.

Os pressupostos de defesa do CONSUMIDOR, de um lado, e do POUPADOR e do MUTUÁRIO, de outro, são tão diferentes nos regimes jurídicos a eles aplicados, que existe uma espécie de CÓDIGO DE DEFESA DO CLIENTE BANCÁRIO como forma de garantir os direitos desses indivíduos.

Trata-se da Resolução BACEN nº 2.878, de 26.07.2001.

Essa Resolução define deveres das instituições bancárias, tais como (art. 1º e incisos):

(1) transparências nas relações contratuais, garantindo prévio e integral conhecimento das cláusulas com destaque das que prevêem responsabilidade e penalidades;

(2) respostas tempestivas às consultas, reclamações e pedidos de informações dos clientes de maneira a sanar com brevidade e eficiência os problemas e as dúvidas informadas;

(3) clareza no formato dos contratos;

(4) entrega ao cliente de cópias dos documentos assinados, bem como de recibo de valores pagos;

(5) efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais causados aos seus clientes;

(6) obrigação das instituições de informar com clareza, por meio de afixação de avisos em suas dependências, as situações que poderão justificar recusas de cheques, boletos, fichas de compensação ou mesmo hipótese de não aceitação de pagamentos em geral (art. 2º), bem como número

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telefônico da Central de Atendimento ao Cliente do próprio BANCO e do número telefônico do BACEN para reclamações;

(7) obrigação das instituições de evidenciar aos clientes condições contratuais (responsabilidade na emissão de cheque, inscrição do Cadastro de Emitentes de cheques sem fundo; penalidades; tarifas; procedimento de encerramento de conta; multas, etc) (art. 3º e incisos);

(8) vedação de publicidade enganosa ou abusiva (art. 5º);

(9) dever de assegurar ao cliente a possibilidade de liquidação antecipada de débitos, parcial ou integralmente, com redução proporcional dos juros (art. 7º);

(10) dever de utilizar, em contratos e em avisos, terminologia clara e de fácil entendimento (art. 8º);

(11) atendimento prioritário a idosos, gestantes, lactantes, portadores de deficiência, pessoas com mobilidade reduzida, bem como a garantia de fácil acesso às agências e circulação interna adequada a todos os clientes (art. 9º e incisos);

(12) proibição de estabelecer maiores exigências para idosos e portadores de deficiência física ou visual em virtude dessa condição do que as exigências fixadas para os demais clientes (arts. 11 e 12);

(13) proibição de medidas administrativas internas que possam significar restrições de acesso amplo às
dependências públicas da instituição (art. 14);

(14) em saques de conta de depósito à vista do cliente, é proibido à instituição estabelecer prazo para postergar a conclusão da operação para o expediente seguinte (art. 16);

(15) proibição de venda casada (art. 17);

(16) proibição de:

(a) transferência de recursos de conta de depósito à vista ou conta de poupança para qualquer

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investimento, ou a realização de qualquer operação, sem a prévia anuência do cliente;

(b) prevalecer-se, em razão de idade, saúde, conhecimento, condição social ou econômica do cliente ou do usuário, para impor-lhe contrato, cláusula
contratual, operação ou prestação de serviço;

(c) elevar, sem justa causa, valor de tarifas, taxas, comissões ou qualquer contra-prestação de
serviços;

(d) aplicar fórmula ou índice de reajuste que não seja o previsto em lei;

(e) deixar de estipular prazo para o
cumprimento de seu próprio dever ou deixar essa fixação a seu unilateral critério;

(f) rescindir, suspender ou cancelar contrato, operação ou serviço, ou executar garantia fora das
hipóteses legais ou contratualmente previstas; e

(g) expor o cliente a constrangimento ou ameaça na cobrança de dívidas.

Algumas dessas proteções dizem respeito ao funcionamento da instituição e da prestação de serviços ao USUÁRIO, aqui
CONSUMIDOR.

Outras, protegem diretamente o CLIENTE (POUPADOR ou MUTUÁRIO) na relação subjetiva que estabelece com o BANCO.

De qualquer forma, o CLIENTE bancário está protegido por uma normatividade que regula diretamente a relação do cidadão com o BANCO, dentro do regime jurídico próprio e dos princípios que norteiam essa atividade.

Não existe, sob esse aspecto, diferenças de amparo do Poder Público na proteção do CONSUMIDOR e do POUPADOR e do MUTUÁRIO.

São situações garantidas sob diversos pressupostos:

(1) o do consumo, sob o pressuposto da compensação de uma relação desigual;

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(2) o dos recursos financeiros, sob o pressuposto da garantia da liquidez e solidez do sistema financeiro-
monetário, a estabilidade monetária e o desenvolvimento do país.

4. RELAÇÃO ENTRE POUPADOR OU MUTUÁRIO E POLÍTICA ECONÔMICA.

4.1. OS BANCOS E SUA FUNÇÃO NO SFN

Os BANCOS estão ligados à superação do antigo estágio de

escambo.

Tal superação se dá por ser o BANCO um elo entre agentes

econômicos deficitários(24) e agentes econômicos superavitários(25).

processo lento de aproximação desses dois tipos de agentes.

superavitários fossem utilizados pelos agentes deficitários.

Essa é a intermediação financeira - atividade típica dos

BANCOS.

A sua importância é a circulação monetária.

investimento.

24 Pessoas que precisam de investimentos ou recursos já que os que gastam são em maior valor do que a renda correntemente recebida.

25 A soma das despesas e investimentos é menor do que a renda auferida.

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Facilita a produção de bens e serviços por meio do

abastecimento de recursos aos produtores e fabricantes.

desenvolvimento econômico.

Leio LOPES e ROSSETTI:

“.............................

Na realidade, os intermediários financeiros só têm razão de ser quando se encontram agentes que desejam gastar mais do que seus rendimentos correntes, concomitantemente com outros que possuem rendimentos em excesso, relativamente às suas intenções de gasto, predispondo-se a trocar seus ativos monetários por ativos financeiros não monetários. Assim, os

mutuários, que acusam déficits orçamentários, e os possíveis mutuantes, que acusam superávits, dispondo-se os primeiros a arcar com os custos financeiros de sua opção por um dispêndio superior a seus rendimentos correntes, e os segundos a assumir os riscos inerentes à transformação de seus ativos monetários, líquidos por excelência, em ativos financeiros menos líquidos, mas rentáveis em termos reais.

..............................” (26)

intermediação:

(1) Dispensa o contato direto entre agentes.

fáticas muito especiais, que os agentes deficitários aceitem

superavitários se disponham a concedê-los.

A intermediação financeira diminui incertezas, cria padrões de condutas nos empréstimos, desenvolve uma classe

26 LOPES & ROSSETTI. Economia monetária. São Paulo. Ed. Atlas, pág. 408;

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profissional que estabiliza essa atividade já que a desenvolve em escala, o que a permite criar condições de empréstimos muito mais viáveis e regras mais adequadas (27).

(2) Minimiza os custos e os riscos no sistema sócio-

econômico.

Uma operação financeira tem seu custo calculado não apenas com base nos elementos internos do contrato ou nos riscos da intenção ou situação do tomador.

Esse cálculo também leva em conta contingências não dependentes dos agentes - desastres naturais, crise econômica geral, infortúnios, etc.

A intermediação financeira reduz esses custos já que o aparecimento de uma classe profissional diversifica a atividade aumenta as regiões abrangidas, o que força a redução do custo relativo da operação.

(3) Facilita o encontro de capital disponível.

Com a intermediação financeira, o agente deficitário tem condições mais adequadas de encontrar excedentes no momento de sua necessidade.

(4) Aumenta o acesso ao mercado financeiro.

A intermediação possibilita, com mais facilidade e rapidez, que grandes montantes de excedentes monetários se transformem em ativos financeiros e permite que pequenas poupanças sejam utilizadas em investimentos.

Do outro lado, a possibilidade de tomada de grandes empréstimos viabiliza investimentos e a possibilidade da tomada de empréstimos diminutos permite o aumento do consumo de bens, móveis e imóveis, e serviços.

(5) Flexibilização dos critérios de empréstimo.

27 STANFORD, Jon. Papel dos intermediários financeiros. In: Moeda, bancos e atividades econômicas. São Paulo: Atlas, 1976, pág. 55;

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rentabilidade e retorno que permite a flexibilização e a facilitação no oferecimento de recursos.

4.2. BANCOS E POLÍTICA MONETÁRIA.

Diante dessas funções, fica fácil perceber a importância

estabilidade da própria economia.

A POLÍTICA MONETÁRIA e a POLÍTICA FISCAL formam a POLÍTICA ECONÔMICA do país.

É por meio da POLÍTICA MONETÁRIA que as Autoridades Monetárias controlam a liquidez total do sistema econômico.

Com uma POLÍTICA MONETÁRIA RESTRITIVA, a quantidade de moeda no mercado é reduzida, visando desaquecer a economia, ceteris paribus, levando a redução dos preços.

Utilizada dessa forma restritiva, a POLÍTICA MONETÁRIA serve como instrumento de combate às pressões inflacionárias.

quantidade de moeda no mercado com o objetivo de incrementar a demanda e incentivar o crescimento econômico.

A opção entre uma e outra dessas políticas é uma decisão de governo.

Esse é o debate no Brasil de hoje.

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Uns sustentam a redução da taxa de juros para incrementar o desenvolvimento.

Outros alertam para as pressões inflacionárias.

A opção constitui-se em uma decisão de governo.

Constitui-se na formulação, pelo Governo, da POLÍTICA MONETÁRIA.

Para a consecução dos objetivos macroeconômicos fixados pela política adotada, as Autoridades Monetárias e Financeiras detêm, basicamente, de sete instrumentos principais:

(1) incentivo ou restrição ao crédito; (2) compra ou venda de títulos públicos; (3) depósitos compulsórios;
(4) taxa de redesconto;
(5) taxa de juros;
(6) emissão de moeda; e
(7) administração das reservas cambiais.

Dentre tais instrumentos, a TAXA DE JUROS tem se mostrado, historicamente, a mais eficaz e a mais utilizada no mundo.

4.3. TAXA DE JUROS COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA MONETÁRIA.

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A TAXA DE JUROS é uma ferramenta de alta eficácia no controle do nível de atividade.

quantidade de moeda na economia (liquidez) e conseqüente retração do consumo e da própria inflação.

Já a redução dos juros tende a estimular a atividade econômica, impulsionando o consumo e a produção.

O BACEN, tendo a POLÍTICA MONETÁRIA como mecanismo para administrar a liquidez da economia, se a inflação for a meta, irá fazer suas escolhas de modo a obter o melhor resultado possível.

Quando a meta for a inflação, tem o BACEN duas opções de política de estabilidade:

(1) o câmbio fixo; e

(2) a própria TAXA DE JUROS.

A TAXA DE JUROS acabou sendo a opção preferida como instrumento de controle da inflação, uma vez que a utilização da âncora cambial requer um elevado volume de reservas internacionais em moeda forte.

O COMITÊ DE POLÍTICA MONETÁRIA (COPOM) foi instituído em 20.06.1996, com o objetivo de estabelecer as diretrizes da POLÍTICA MONETÁRIA.

Cabe ao COPOM a definição da TAXA DE JUROS MÉDIA dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA – SELIC.

A criação do COPOM buscou proporcionar maior transparência e um ritual adequado ao processo decisório da autoridade monetária.

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Seguiu-se o exemplo do que já era adotado pelo FEDERAL OPEN MARKET COMMITTEE – FOMC –, do FEDERAL RESERVE, nos Estados Unidos, e pelo CENTRAL BANK COUNCIL, do BUNDESBANK, na Alemanha.

Tal procedimento também foi adotado, em 06/1998, pelo BANK OF ENGLAND, com a criação do seu MONETARY POLICY COMMITTEE – MPC –, assim como pelo BANCO CENTRAL EUROPEU desde a criação do EURO, em 01/1999.

O BANCO CENTRAL dos ESTADOS UNIDOS (FED), com a
credibilidade adquirida sob o comando de PAUL VOLCKER e ALAN
GREENSPAN, tem utilizado a TAXA DE JUROS como mecanismo atenuador do ciclo econômico, sem colocar em risco o controle inflacionário.

Outros BANCOS CENTRAIS, como o BANCO DA INGLATERRA, CANADÁ, NOVA ZELÂNDIA, AUSTRÁLIA, MÉXICO E CHILE, adotaram o regime de METAS DE INFLAÇÃO.

A POLÍTICA MONETÁRIA no BRASIL, estabelecida a partir de 1999, passou a seguir esse regime.

Nele o BACEN deve utilizar a TAXA DE JUROS como
instrumento básico para fazer com que a inflação, medida pelo IPCA (IBGE), fique dentro da meta estabelecida.

Há uma meta central e um intervalo de variação em torno do qual a inflação pode se situar.

Desde que o governo adotou o sistema de METAS DE INFLAÇÃO e o CÂMBIO FLUTUANTE, a TAXA DE JUROS é o principal instrumento usado para conter a pressão sobre os preços.

Assim, o objetivo da POLÍTICA MONETÁRIA atual é o controle da inflação através da variação da TAXA DE JUROS.

Esta é a opção política do governo atual.

Na teoria econômica há consenso de que existe uma correlação negativa entre TAXA DE JUROS e CRESCIMENTO ECONÔMICO.

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Uma elevação da TAXA DE JUROS determinará um menor crescimento da economia e vice-versa.

Por outro lado, é também consenso que elevadas taxas de inflação geram perdas no nível de bem-estar da população, seja pelo aumento das desigualdades sociais, seja pela geração de incertezas quanto ao futuro.

Portanto, é tarefa da autoridade monetária encontrar o ponto de equilíbrio entre um crescimento sustentado de longo prazo e taxas reduzidas de inflação.

Para atingir esse objetivo o BACEN optou por ajustar a TAXA DE JUROSBÁSICA.

O REGIME DE METAS DE INFLAÇÃO funciona da seguinte forma:

(1) explicitam-se as metas de inflação para os anos seguintes;

(2) divulgam-se trimestralmente as projeções de inflação; e

(3) detalham-se, nas atas das reuniões, as formas de reação do BACEN.

O COPOM atua a partir de uma avaliação da tendência futura da inflação.

As projeções são obtidas utilizando-se as informações disponíveis, tanto quantitativas, processadas através de modelos

qualitativas.

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4.4. AS TAXAS DE JUROS NO MERCADO BRASILEIRO.

A TAXA BÁSICA DE JUROS, estabelecida pelo BACEN através do COPOM, é o referencial da TAXA DE JUROS que o governo utiliza para se financiar, junto ao mercado, através da emissão de títulos públicos.

Ela serve de base para outras TAXAS DE JUROS praticadas no país.

MARSHALL, citado por KEYNES, enfatiza que:

“..............................

‘O juro, sendo o preço pago pelo uso do capital em qualquer mercado, tende a um nível de equilíbrio tal que a procura agregada de capital no dito mercado, a essa taxa de juros, seja igual ao estoque agregado que nele venha ocorrer à mesma taxa.

...............................” (28)

Assim sendo, as TAXAS DE JUROS de mercado são determinadas a partir da TAXA BÁSICA DE JUROS da economia, estabelecida pelo COPOM, adicionada de um SPREAD BANCÁRIO.

Pergunta-se:

Qual a ligação entre a TAXA DE JUROS BÁSICA e a TAXA DE JUROS DE MERCADO (aquela cobrada pelos BANCOS)?

Na verdade, a TAXA DE JUROS DE MERCADO representa o custo de oportunidade29 do BANCO, posto aqui pela TAXA DE JUROS BÁSICA, adicionada de custos operacionais, risco e lucro.

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A TAXA DE JUROS BÁSICA, ou seja, aquela que o Governo paga

nos seus títulos, representa o preço do capital para o BANCO.

Conforme tabela 1, anexa, tem-se que, em todos os países,

as TAXA DE JUROS de crédito às empresas e às pessoas físicas são

superiores à taxa básica.

Isso demonstra que as demais taxas praticadas no mercado

são uma derivação desta última.

Por sua vez, o SPREAD BANCÁRIO reflete o custo operacional

dos agentes financeiros, seu lucro e seu risco (taxa média de

inadimplência).

Ou seja, o SPREAD BANCÁRIO constitui-se na diferença entre

financeiros junto aos tomadores de crédito (MUTUÁRIOS, por exemplo)

e a taxa de captação, que é a taxa à qual os BANCOS tomam

recursos(30).

O SPREAD BANCÁRIO visa não só cobrir os custos das

operações financeiras e, portanto, as despesas relativas à atividade

de intermediação financeira, mas também proporcionar uma margem

líquida para o intermediário financeiro.

Vários fatores podem levar a um SPREAD BANCÁRIO elevado.

29 O custo de oportunidade pode ser entendido como o custo alternativo de investir o capital em qualquer outro negócio. BURCH, E. EarL & NENBY, em seu livro, MiItf R. Oportunity and Incremental cost: attempt to define in systems terms: a
commerry. The Accounting Review, 49(1): 118-123, January, 197k p. 119, custo de oportunidade pode ser definido como a renda líquida que pode ser auferida em determinado investimento a partir do seu melhor uso alternativo.

30 Por simplificação adotou-se a hipótese de que os BANCOS tomam recursos à mesma taxa do governo (Selic). No entanto, embora estas taxas guardem uma alta correlação com a taxa Selic a captação dos BANCOS tende a apresentar uma taxa superior àquela praticada pelo governo federal. Na tabela II, do anexo I, observa-se que do total de operações de crédito no mercado o governo federal é o maior tomador com 67,25% do total.

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Na TAXA DE JUROS cobrada o BANCO contabiliza:

(a) prestações atrasadas;
(b) inadimplência;
(c) risco de crédito em função do mercado e da conjuntura econômica;
(d) cunha fiscal; e
(e) a própria expectativa de inflação.

Em estudo de dezembro de 2005(31) sobre a composição do SPREAD BANCÁRIO no Brasil, a FIPECAFI(32) mostrou a seguinte distribuição percentual:
1)Inadimplência – 13%

2)Despesas com pessoal – 10%

3)Despesas estruturais – 24%

4)Tributos – 08%

5)Custo de captação (juros aos aplicadores) – 36%

6)Lucro líquido – 09%
Assumindo que a TAXA DE JUROS dos financiamentos é determinada pela SELIC, adicionado um SPREAD BANCÁRIO, tem-se que:

TJM = SELIC + SPREAD BANCÁRIO
Onde:
TJM = Taxa de juros de financiamento ao mutuário

31 Dados publicados no Jornal VALOR ECONÔMICO, Caderno Finanças, pág. C1, de 13.12.2005; 32 Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras

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ADI 2.591 / DF

Tem-se, assim, que parcela significativa dos juros é

determinada através da TAXA DE JUROS BÁSICA, estabelecida pelo

COPOM.

Por isso, os juros não podem ser fixados de forma

independente à POLÍTICA MONETÁRIA do País.

Constata-se, assim, que a relação do BANCO com o POUPADOR

e o MUTUÁRIO integra a política econômica, extravasando os limites

da relação subjetiva.

Na RELAÇÃO DE CONSUMO não há essa dimensão objetiva.

Nesta - na RELAÇÃO DE CONSUMO - a proteção do CONSUMIDOR é

tomada individualmente.

Relatório que analisa a POLÍTICA MONETÁRIA do Brasil deixa

claro que a TAXA DE JUROS é um instrumento tal política.

Constata-se desse Relatório, que a TAXA DE JUROS depende

de inúmeras variáveis e que não pode ter seus limites fixados de

forma dissociada da política macroeconômica.

Leio:

“...............................

No tocante ao cenário externo, a política monetária estará fortemente dependente da confirmação ou não da retomada do crescimento mundial no segundo semestre. Dado que as economias da União Européia continuam emitindo sinais de maior debilidade e a economia japonesa aprofunda cada vez mais sua recessão, o crescimento mundial será guiado pelo desempenho da economia norte-americana. Vale destacar, então, o crescimento

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de 0,2% do PIB dos EUA no quarto trimestre de 2001 depois de queda de 1,3% no terceiro trimestre. Este crescimento foi

Afeganistão.

................................

Como visto, o comportamento da taxa nominal de câmbio é que tem sido ‘favorável’, relativamente aos cenários mais pessimistas, dando certa folga ao Banco Central. E este é o problema. A política monetária (se novos apertos de juros serão ou não necessários) está muito dependente do que vai acontecer com o câmbio no futuro. Este, por sua vez, depende não apenas do desempenho das exportações brasileiras, mas também do cenário externo (Argentina e EUA) e da liquidez mundial. Como as projeções do Banco Central, considerando-se juros constantes a 19% a.a., já apontam para uma inflação acima da meta central deste ano (que é de 3,5%), e as expectativas e mercado, que estão em 4,8%, aproximam-se do limite superior da meta (5,5%), não parece haver muito espaço para a redução da taxa nominal de juros neste início do ano, como ficou claro com a decisão do Copom de janeiro de 2001 em mantê-la no patamar de 19% a.a.

...............................” (33)

Observa-se que, muitas vezes, a POLÍTICA MONETÁRIA está

subordinada a condicionantes alheios à vontade das Autoridades

Monetárias de seu próprio país, imagine então, no que concerne às

regras estabelecidas no CDC.

Um exemplo é o nível das TAXAS DE JUROS praticadas em

outros países.

Se as taxas de outros países sobem, dado o mesmo nível de

risco mundial, os títulos brasileiros tornam-se menos atraentes ao

investidor.

33 O que esperar da política monetária brasileira em 2002? Pedro Garcia Duarte, Revista Autor, Ano II - nº 8 / Fevereiro de 2002

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Em conseqüência, o BACEN deverá elevar os juros a patamares tais que evitem a fuga de capitais e a conseqüente desvalorização da moeda nacional.

(Lembro que a Autoridade Monetária entende de não fixar regras de controle de capitais).

desencadear um processo inflacionário, uma vez que a desvalorização da moeda nacional faria com que os consumidores domésticos pagassem mais caro não apenas por produtos importados, mas também por aqueles que tivessem seus preços determinados no mercado internacional.

Os fatores que permeiam a política macroeconômica de um país, entre eles a TAXA DE JUROS, são questões mutáveis no tempo.

Como tal deve ter a flexibilidade adequada exigida pelas flutuações conjunturais e estar, portanto, subordinada ao órgão regulador e com competência institucional de implementar tal política.

As instituições financeiras, especialmente os BANCOS e instituições de crédito, negociam basicamente com a moeda e crédito.

Realizam uma atividade de repasse dos recursos nelas depositados e por elas captados.

POLÍTICA MONETÁRIA e não é factível estabelecer limites desalinhados desta, uma vez que a TAXA DE JUROS praticada pelo governo é o referencial básico dos BANCOS.

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4.5. LIMITES DE TAXA DE JUROS AO CONSUMIDOR EM OUTROS

PAÍSES (34).

Examino a situação em diferentes países quanto à imposição

ou não de limites à TAXA DE JUROS.

Nota-se que alguns países adotam limites.

No entanto, tais limites têm como base exclusiva decisões

circunstâncias e conjunturas econômicas do momento.

Não há pré-fixação ou petrificação de TAXA DE JUROS por

meio de lei, uma vez que essa prática é incompatível com o dinamismo

e a flutuação dessa área da economia.

(A) França

Na França há controles.

A taxa máxima é determinada pela Autoridade Monetária a cada quadrimestre, sendo ela de até 133,33% das taxas médias praticadas no mercado.

Há três diferentes tetos.

A taxa mais alta é a aplicada para os empréstimos de pequeno valor de até €1.524 - cerca de 20% no 1º quadrimestre de 2004.

O BANQUE DE FRANCE é o responsável, tanto pelo
levantamento das taxas médias praticadas no mercado, quanto pela fiscalização no que diz respeito ao cumprimento dos tetos.

34 Os dados e informações constantes desse item foram extraídos do Relatório de Agosto de 2004 da DTI (Department of Trade and Industry), do governo Ingles: “The effect of interest rate controls in other countries”. http://www.dti.gov.uk/ccp/topics1/consumer_finance.htm.

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A atual estrutura da taxa de usura está determinada em lei.

(B) Alemanha

A Alemanha tem uma forte tradição de controle dos serviços financeiros.

Na Alemanha também não há um teto único.

Existem diferentes limites para cada tipo específico de TAXA DE JUROS.

A RULE OF THUMB proíbe a cobrança de taxas superiores ao dobro da taxa média praticada pelo mercado para aquele tipo de operação.

O levantamento mensal das taxas médias praticadas é responsabilidade do BUNDESBANK.

No caso das taxas aos mutuários domésticos, em 2003, as taxas variaram de 6,9% a.a. a 7,9% a.a. para os empréstimos e de 10,2% a.a. a 10,8% a.a. para limite de conta corrente.

(C) Reino Unido

Em 1974, o Reino Unido removeu os controles sobre as TAXA DE JUROS.

Atualmente ainda não há limite para as TAXAS DE JUROS a serem cobradas, porém discute-se a possível implementação de uma “lei da usura”.

(D) Estados Unidos

Não há mais uma legislação federal impondo restrições ou regulamentações às TAXA DE JUROS.

Esse tema fica sob responsabilidade de cada Estado.

Em vários estados há um limite às TAXA DE JUROS.

Essa regulação, na maioria das vezes, consta em leis estaduais.

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Há grandes diferenças quanto ao nível de regulação, variando desde estados muito reguladores até estados que não adotam tal política.

Nos últimos 30 anos, gradualmente, alguns estados vêm removendo os controles sobre as TAXA DE JUROS.

Por outro lado, nesse mesmo período, vem aumentando o número de estados que passaram a adotar tetos especiais para pequenos empréstimos (em geral até US$2.000).

Atualmente a maioria dos estados possui um baixo grau de regulação (22 deles), mas os estados mais importantes como
Califórnia, Texas e Nova Iorque ainda possuem um grau mediano de regulação.

(E) Chile

O Chile também possui controle.

A TAXA DE JUROS MÁXIMA CONVENCIONAL (TIMC) corresponde a 150% da média das taxas cobradas no mercado.

No entanto, não há teto único.

Existem 08 taxas que se diferenciam de acordo com as características da operação realizada (tipo de operação, valor e prazo).

A TIMC, por exemplo, para operações não reajustáveis, em moeda nacional, com prazo superior a 90 dias e valores de no máximo 200 unidades de fomento (cerca de US$ 6.100,00) está em 42,12% a.a.

A fixação da TIMC é realizada pela SUPERINTENDÊNCIA DE BANCOS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (SBIF), um órgão do governo chileno.

(F) CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Como se vê, existem limitadores das TAXAS DE JUROS
cobradas pelas instituições financeiras, especialmente nas linhas de créditos mais populares.

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Mesmo em países onde atualmente não ocorre esse tipo de controle já existe movimentação no sentido de criação desse mecanismo.

É o caso do REINO UNIDO e dos ESTADOS UNIDOS.

Nos ESTADOS UNIDOS os estados estão anulando suas leis da usura, mas criando instrumentos que defendam os pequenos tomadores de empréstimos.

Os instrumentos de controle são criados mais com o objetivo de inibir práticas abusivas individuais, do que definir uma taxa a ser praticada.

Mesmo em países que adotam a política de controle das TAXAS DE JUROS, o mercado continua sendo o responsável, em última instância, por sua determinação.

É importante lembrar que os exemplos trazidos enfocam países desenvolvidos, com economia forte e, portanto, com baixo nível de dependência das flutuações econômicas internacionais.

Fundamental destacar que o limite da TAXA DE JUROS ao MUTUÁRIO, seja ele qual for, não pode ser fixado aleatoriamente.

A sua fixação tem que ser vinculada a POLÍTICA MONETÁRIA estabelecida pelo Governo e ter o seu acompanhamento e fiscalização pela Autoridade Monetária.

4.6. POSSÍVEIS CONSEQÜÊNCIAS DA APLICAÇÃO DO CDC ÀS OPERAÇÕES TÍPICAS DO SFN.

Antes de mais nada, sabe-se que os agentes econômicos atuam de forma a maximizar lucros e a reduzir prejuízos.

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Essa lógica se aplica ao mercado bancário.

Como vimos, a TAXA DE JUROS cobrada pelo BANCO do MUTUÁRIO e a paga pelo BANCO ao DEPOSITÁRIO são fixadas a partir de um conjunto de fatores tendo como elemento principal o valor da TAXA BÁSICA DE JUROS.

Se o teto de cobrança dos juros não estiver atrelado à

“descasamento” entre o que o BANCO tem a receber (ativo) e o que se obrigou a pagar (passivo).

O dinheiro necessário a equilibrar essa equação viria de outras fontes, tais como tarifas bancárias, que teriam que ser majoradas, ou mesmo da necessidade de subsídio público para tal equilíbrio.

contribuinte ou ambos.

inviabilizada.

Pergunta-se:

O que aconteceria se o CDC se aplicasse a essa espécie de operação?

Em primeiro lugar, componentes importantes do processo econômico estariam a ser formulados por agentes sem competência para tal – PROCONS, etc.

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competência das autoridades governamentais.

É o Governo o responsável pela formulação dessa política.

A legitimação para tal vem da vitória nas eleições.

Entender-se de outra forma, é comprometer a atividade

financeira no Brasil.

Mesmo que haja, durante curto período, estabilidade das

regras econômicas, a fixação de teto por agentes não comprometidos

com a POLÍTICA MONETÁRIA causaria imediatamente a restrição abrupta

ao crédito.

O raciocínio é simples.

O SPREAD BANCÁRIO expressa o nível de risco da operação.

Se as regras forem instáveis e não conhecidas a priori, os

BANCOS passarão a emprestar dinheiro somente a clientes que

empréstimos.

Em outras palavras, apenas terão condições de conseguir

empréstimos bancários, para a realização de investimentos privados,

aqueles que, de certo modo, não precisem de dinheiro.

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A grande maioria da população brasileira – aquela que realmente precisa de dinheiro emprestado – não vai alcançar os níveis de exigência para fazer jus ao empréstimo.

Assim, a medida que viria para proteger a população mais necessitada estaria, na verdade, a prejudicá-la.

investimentos de forma drástica.

Isso desaqueceria a economia e limitaria possibilidade de crescimento econômico.

Poderíamos chegar a patamar de recessão com o encolhimento do nível de atividade econômica.

Outra forma dos BANCOS compensarem as perdas com a limitação da TAXA DE JUROS desvinculada da política monetária, seria por meio do aumento das tarifas bancárias.

Outra vez se percebe que a medida seria extremamente danosa a quem mais precisa dos serviços bancários no seu dia-a-dia.

Finalmente, a última possibilidade equivaleria a um retrocesso em matéria de administração do sistema financeiro.

conseguiriam se manter com a ajuda de recursos públicos.

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O subsídio público da atividade bancária praticamente retiraria a autonomia dos BANCOS e tornaria o próprio governo responsável direto por toda a movimentação financeira do país.

financeira, o Estado passaria a ser o seu único participante.

Diante das prováveis conseqüências, a aplicação do CDC aos BANCOS em OPERAÇÕES BANCÁRIAS - típicas do sistema financeiro - seria deletério também do ponto de vista econômico e social.

4.7. CONCLUSÃO.

Fica claro que a TAXA DE JUROS é um instrumento de POLÍTICA MONETÁRIA e como tal deve estar atrelada às políticas das Autoridades Monetárias.

Em realidade, a regulação do mercado se justifica pela sua íntima relação com a POLÍTICA MONETÁRIA e com a própria estabilidade e fortalecimento da moeda.

Nesse sentido, no Brasil, com sua economia ainda em processo de amadurecimento e fortalecimento, é necessário que as Autoridades Monetárias e Financeiras estejam atentas às variações econômicas e às flutuações internacionais de forma a dar resposta operacional imediata para a conservação do nível de segurança da economia.

Por isso, para esse tipo de operação financeira, o mercado é regulado por uma política dinâmica formulada pela Autoridade Monetária, com base na legislação do SFN.

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autoridades não monetárias, inclusive não estatais, conduziria a

restrição abrupta do crédito.

Por tudo isso o CDC não tem aplicação às OPERAÇÕES

BANCÁRIAS TÍPICAS do SFN, especialmente quando envolvam fixação,

limites e cobrança de juros.

5. O CDC E OS BANCOS.

A restrição da aplicação do CDC se limita às OPERAÇÕES

TÍPICAS do SFN.

A par disso, pergunta-se:

Existiriam outras operações realizadas pelos BANCOS que deveriam observar os princípios e os dispositivos do CDC?

5.1. OPERAÇÕES BANCÁRIAS E SERVIÇOS BANCÁRIOS. DISTINÇÕES.

O problema diz respeito, diretamente, à interpretação do §

2º do art. 3º do CDC, ao dispor que serviço é:

“... qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Pergunto:

É possível a identificação de ATIVIDADES BANCÁRIAS

equiparariam os BANCOS a prestadores de serviço?

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A resposta negativa a essa pergunta somente poderia gerar a declaração de inconstitucionalidade de parte desse dispositivo.

Entretanto, uma gama de serviços prestados pelos BANCOS à CLIENTE e USUÁRIO não se configura como relações financeiras relativas a investimentos e depósitos, que estão sob a guarda e o controle da Autoridade Monetária.

Há casos em que o BANCO, de fato, presta um serviço autônomo tal como outro prestador qualquer e, por isso, recebe remuneração específica por esse serviço.

Em outras palavras, há serviços que podem ser prestados independentemente da relação monetário-financeira do BANCO com o POUPADOR ou MUTUÁRIO - relações relativas à moeda e ao crédito.

Em muitos casos, o BANCO presta serviços em concorrência com outras entidades que não tenham natureza financeira, como o serviço de pagamento ou recebimento de salário.

Está em SERGIO CARLOS COVELLO:

“............................

A classificação tradicional e, ao mesmo tempo, mais acolhida na prática bancária é aquela que divide as operações de Banco, de conformidade com o crédito, em fundamentais e assessórias.

As operações fundamentais, ou típicas, são as que implicam a intermediação do crédito, função precípua dos Bancos, que, como vimos, recolhem dinheiro de uns para concedê-lo a outros.

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Dividem-se em passivas (as que têm por objeto a procura e provisão de fundos, sendo assim denominadas por importarem em ônus e obrigações para o Banco, que, na relação jurídica, se torna devedor) e ativas (as que visam à colocação e ao emprego desses fundos; por meio dessas operações, o Banco se torna credor do cliente).

contas correntes, os redescontos, enquanto as principais operações ativas são os empréstimos, os financiamentos, as aberturas de crédito, os descontos, os créditos documentários, as antecipações, etc.

As operações acessórias ou neutras (assim chamadas por não implicarem nem a concessão nem o recebimento do crédito) possuem significação menor para os Bancos, que só as realizam com o fito de atrair clientela. Definem-se como verdadeiras prestações de serviço: custódia de valores, caixa de segurança, cobrança de títulos e outras.

.............................” (35)

Trata-se da diferença entre OPERAÇÕES BANCÁRIAS e SERVIÇOS

BANCÁRIOS.

As OPERAÇÕES BANCÁRIAS consistem em transferência de moeda

(circulação monetária) ou de crédito, que se sustentam na confiança

e na administração de riscos.

As OPERAÇÕES BANCÁRIOS, portanto, são as típicas do SFN e

tem importante impacto na POLÍTICA MONETÁRIA e econômica do país.

São tais operações que garantem, em uma dimensão macro, a

circulação monetária, a estabilidade do poder aquisitivo da moeda, o

nível de investimentos e a própria estabilidade da economia.

35 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 4ª edição. São Paulo: Editora Leud, 2001, pág. 38;

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Já os SERVIÇOS BANCÁRIOS dizem respeito a obrigações de

fazer, que são executadas pelos BANCOS sem vinculação com a POLÍTICA

MONETÁRIA.

Os SERVIÇOS BANCÁRIOS se prestam a atender diversos

interesses dos clientes.

É com base nesses serviços que os BANCOS, geralmente,

cobram tarifas já que a prestação não se confunde com o objeto de

atividade própria da instituição.

Leio GALENO LACERDA:

“............................

(...) a atividade bancária se desdobra em duas

operações, e outra, secundária, caracterizada pela prestação dos serviços. As operações têm por objeto o dinheiro, ou créditos que se traduzem em dinheiro; os serviços, ao contrário, atendem a interesses acessórios do cliente, como cofres de aluguel, cobrança de títulos etc.

.............................

6. Se o dinheiro não pode ser objeto de consumo porque não se ajusta ao conceito ‘destinatário final’ que caracteriza o consumidor (art. 2º do CDC), nem por isso certos ‘serviços’ que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de consumo. Por isso, no art. 3º, § 2º, o CDC admite ensejem consumo serviços de natureza bancária, financeira e crédito e securitária. Quais serão essas atividades? Aquelas que não tenham o dinheiro como destinatário final, por exemplo, a custódia de valores, a emissão e compra e venda de títulos, os

financeiras, e tantos outros serviços pelos quais o fornecedor cobra do cliente uma taxa remuneratória.

.............................” (36)

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Diante da separação conceitual, é fácil perceber que as

submetidas ao controle do BACEN e os CLIENTES BANCÁRIOS, para essas operações, estão submetidos a sistema próprio de proteção.

Dentre as OPERAÇÕES BANCÁRIAS sob a fiscalização da Autoridade Monetária estão, por exemplo:

(a) depósito (dentre os quais a própria poupança, depósitos à vista, obrigatórios, à prazo – CDB/RDB, vinculados, e outros);
(b) empréstimo e financiamentos;
(c) abertura de crédito;
(d) descontos;
(e) cessão de créditos;
(f) operações de câmbio;
(g) crédito documentário, etc.

desatreladas do sistema financeiro - não tendo por objeto dinheiro ou crédito - estão submetidos à incidência dos dispositivos do CDC e de outras normas pertinentes.

Os CLIENTES BANCÁRIOS dessas atividades são equiparados a CONSUMIDORES e são protegidos também pelos órgãos oficiais de defesa do consumidor e pela atuação do Ministério Público.

Dentre tais SERVIÇOS BANCÁRIOS, alguns são compensados diretamente por meio da cobrança de tarifas, por exemplo:

36 GALENO LACERDA. Direito Comercial, Obrigações e Contratos. Vol. III. Rio de Janeiro: Editora Forense, pág. 14;

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(a) custódia de valores;

(b) caixa de aluguel;

(c) cobrança de títulos, etc.

Outros não são diretamente compensados com tarifas.

No entanto, se incluem dentre as ATIVIDADES ou SERVIÇOS

corriqueiros dos estabelecimentos bancários, muito embora não

envolvam sua atividade fim (operações com crédito e dinheiro).

É o caso, por exemplo,

(a) da política de acesso dos usuários à agência

bancária;

(b) da consulta em terminais;

(c) da obrigação dos bancos de apresentar

informações claras e objetivas acerca de seus serviços, etc.

Assim, verifica-se que a tarifa é importante critério

identificador dos SERVIÇOS BANCÁRIOS submetidos ao CDC.

Entretanto, não é o único.

Isso porque existem outras atividades dos BANCOS que não

são compensadas diretamente pela tarifa, mas apenas de maneira

indireta já que integram o cálculo geral de custos do BANCO.

De qualquer forma, a remuneração pela tarifa constitui

claramente compensação pela prestação de um serviço e caracteriza o

CLIENTE ou USUÁRIO como CONSUMIDOR.

5.2. OS SERVIÇOS E ATIVIDADES BANCÁRIAS.

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Diante dessa separação, cabe identificar quais relações são típicos SERVIÇOS BANCÁRIOSa caracterizar RELAÇÃO DE CONSUMO.

Por definição, são todas as relações que não envolvam empréstimos e créditos.

São os SERVIÇOS em que se cobra tarifa, direta ou indiretamente.

Em elenco não exaustivo, são SERVIÇOS com cobrança direta de tarifa:

(a) sustação de cheques;
(b) aluguel de cofres para custódia de valores ou objetos confidenciais;
(c) venda e utilização do cartão magnético, bem como sua substituição nos casos de roubo ou perda;
(d) devolução do cheque por insuficiência de fundos; (e) inclusão ou exclusão de nome no SPC ou CCF; (f) fornecimento de talonário de cheque e o valor cobrado por folha por mês;
(g) fornecimento de cópia do extrato bancário;
(h) cobrança de títulos de terceiros, por conta do cliente, quando inexiste garantia;
(i) venda de seguro;
(j) remessa de dinheiro ao exterior;
(k) administração de fundos ou de patrimônio;
(l) negócios em bolsa;

São exemplos de SERVIÇOS ou ATIVIDADES dos BANCOS pelos quais não se cobra tarifa, mas que estão submetidas ao CDC:

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(b) organização do atendimento pelos caixas na agência (tempo de espera na fila, números de funcionários para esse atendimento, etc);

(c) fornecimento de informações acerca da conta corrente e de eventuais investimentos;

(d) acesso e restrição de acesso às agências bancárias, bem como o respeito a atendimento prioritário a certas situações;

(e) cumprimento das propagandas anunciadas;

(f) consulta em terminais;

Essas atividades são de natureza não-financeira.

Nelas o BANCO é meramente um PRESTADOR DE SERVIÇO.

Enquadra-se na previsão do art. 2º do CDC.

Por isso, os USUÁRIOS ou CLIENTES envolvidos nesse tipo de

SERVIÇO BANCÁRIO estão protegidos pelas garantias do CDC.

6. CONCLUSÃO.

Caminho para conclusão.

Certas atividades desenvolvidas pelos BANCOS - OPERAÇÕES

BANCÁRIAS- não estão adstritas ao CDC.

São operações que se enquadram dentro do SFN e que são

competência da Autoridade Monetária.

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São operações reguladas pelas Autoridades Monetárias - CMN e o BACEN.

Nem por isso, entretanto, são relações desprovidas de proteção.

Os MUTUÁRIOS e POUPADORES estão protegidos por um sistema próprio.

Muito embora seja uma proteção que tenha como norte a própria estabilidade da moeda e a política de crescimento econômico, o aspecto subjetivo e individual também é resguardado.

Exemplo claro dessa proteção própria, exercida pelo BACEN, é a Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001 (o chamado CÓDIGO DE DEFESA DO CLIENTE BANCÁRIO).

representou importante evolução no tratamento das relações de consumo no Brasil.

Entretanto, o CDC tem objeto e sujeitos especiais que balizam sua aplicação.

É um erro o entendimento de que o CDC tem uma aplicação universal, como se todas as relações jurídicas estabelecidas tivessem a natureza de relações de consumo.

Lembro que o SUPREMO já reconheceu o exagero e a inconstitucionalidade de se ampliar, de forma desproporcional, a

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incidência do CDC ou a tratá-lo com dimensão de importância

equiparável à própria Constituição.

O SUPREMO fez isso, por exemplo, quando fixou que as

tributária e não de consumo(37).

Insisto que o CDC é legislação que visa compensar

desigualdades materiais fáticas de maneira a equilibrar, social e

economicamente, as partes envolvidas em uma RELAÇÃO DE CONSUMO.

Sua aplicação universal poderia, ao contrário, construir

desigualdades inaceitáveis ou estabelecer nichos de privilégios em

determinados setores econômicos.

Leio PAULO BROSSARD:

“............................

A lei de defesa do consumidor, como seu nome está a

dizer, objetiva a proteção da pessoa que busca a satisfação

alimentação, vestuário, habitação, transporte, luz, água,

telefone, diversão, lazer ... mas não tem aplicação a todos os

possíveis conflitos do convívio humano, nem autoriza uma

operação global sobre todas as atividades sociais, como não

transforma o Ministério Público numa espécie de VISITADOR

GERAL DO SANTO OFÍCIO.

.............................” (38)

37 RE 195.056, CARLOS VELLOSO, DJ 30.5.2003;
RE 206.781, MARCO AURÉLIO, DJ 29.6.2001;
RE 248.191, CARLOS VELLOSO, DJ 25.10.2002;
AI 382.298 – Agr, GILMAR MENDES, DJ 28.5.2004.

38 PAULO BROSSARD. Defesa do consumidor – atividade do Ministério Público – Incursão em operações bancárias e quebra de sigilo – Impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais, ano 84, agosto de 1995, vol. 718, pág. 89;

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ADI 2.591 / DF
Assim sendo, no campo do setor bancário, financeiro e securitário, o CDC tem também sua aplicação em SERVIÇOS DE NATUREZA NÃO-FINANCEIRA que exemplificativamente foram listados neste voto.

Acompanho VELLOSO, com referência final mais ampla.

No entanto, creio que tal referência está contida no extraordinário voto de VELLOSO, posto que foi pronunciado ainda na vigência da redação original do art. 192, em especial seu então § 3º.

Julgo procedente, em parte, a ação.

Concluo com a linguagem de VELLOSO.

“Empresto ... à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 – ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ – interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela inclua” as OPERAÇÕES BANCÁRIAS.

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7. ANEXO

TABELA 1 – TAXAS DE JUROS E DE INFLAÇÃO INTERNACIONAIS.

¹ Dados referentes ao dia 15/08/2005.

² Taxas referentes aos corporade bonds em 22/03/2005. Fonte: Ipea; The Economist, fevereiro de 2005; Valor Econômico, 16 de agosto de 2005.

TABELA 2 – SISTEMA DE CRÉDITO BRASILEIRO¹

¹ Dados referentes ao mês de mai/2005. Fonte: BACEN e Tesouro Nacional.

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22/02/2006 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO

FEDERAL

INCIDÊNCIAS AO VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) –

I – FAÇO UM BREVE RELATÓRIO

1. ALEGAÇÕES DA REQUERENTE

A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO – CONSIF – pretende a declaração de inconstitucionalidade da expressão:
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (art. 3º, § 2º, da L. 8.078/901).

Alega afronta:
(a) ao art. 192, caput, II e IV, da CF, na redação original (2);
(b) ao princípio do devido processo legal em sentido substancial (CF, art. 5º, LIV3).

EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR

1 L. 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

..............................

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

2 CF/88:
Art. 192. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: ..............................

II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 1996)
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do BANCO Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

3 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..............................

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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Alega, ainda, que a disciplina do SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (SFN) somente pode ser objeto de lei complementar (ADI 4, SYDNEY SANCHES, DJ 25.6.19934).

DISTINÇÃO ENTRE CONSUMIDOR E CLIENTE
Sustenta, mais, que a CF teria feito diferença entre consumidor e cliente de Instituição Financeira.

A CF teria dado tratamento normativo diverso para as duas searas: (a) O Direito ao Consumidor, no Capítulo I do Título VII – art. 170, V.

(b) O SFN, no Capítulo IV do mesmo Título – art. 192.

Está na inicial:

“..............................

39. É de se ressaltar, por exemplo, que as instituições financeiras não trabalham com dinheiro

próprio, mas de terceiros. A pretensão de aplicar-lhes regras de consumo – que não se amoldam às

peculiaridades das operações bancárias – pode atingir, de rigor, os correntistas e aplicadores que

ofertam recursos ao sistema para serem repassados, mediante guarda ou aplicação, em vez de mantê-

los guardados em casa ou no cofre das empresas. ... Por esta razão é que só o órgão encarregado de

controlar o sistema financeiro, que é o BANCO Central, pode cuidar da fiscalização nessa matéria,

que está disciplinada no art. 192 da Constituição Federal, em consonância com o art. 164 da

Constituição Federal, e, não, no art. 170 da Constituição Federal. ..............................” (INICIAL – p. 14/15).

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Suscita, por fim, a lesão ao princípio da proporcionalidade (princípio do devido processo legal em sentido substancial).

Argumenta que os dois setores de natureza e atividades tão diferentes não poderiam estar vinculados às mesmas regras de funcionamento e ao mesmo regime jurídico.

Soma-se a isso o fato de existir uma estrutura normativa e financeira própria para o setor bancário dos quais são exemplos o BANCO CENTRAL (BACEN), o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL (CMN) e a L. 4.595/645).

4 INICIAL, p. 12:
“..............................

31. Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as matérias pertinentes ao

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, abrangente das atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros, hão de

ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituição da República, e se, de acordo com o

entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n.º 4.595/64 foi recepcionada com esse status, - resta evidente que o § 2º do art. 3º

da Lei n.º 8.078/90, ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária a

relações de consumo para o fim de regulá-las, padece de inconstitucionalidade por invadir área reservada à lei

complementar, sendo insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status.

..............................”
5 INICIAL, p. 17:
“..............................

48. Ora, a regulação pela Lei n.º 8.078/90, conferindo o trato legal a tais atividades da mesma maneira que às demais

atividades econômicas, que não ostentam as mesmas peculiaridades, não se mostra razoável, quer em face dessa

sistemática constitucional, quer sob o aspecto material das operações celebradas no âmbito do sistema financeiro,

violando o princípio do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).

..............................

50. No presente caso, para além de já existir regulamentação pertinente à defesa dos direitos dos usuários das

instituições financeiras, expedida pelos órgãos de controle contemplados nos atos legislativos com eficácia de lei

complementar, o que afasta o requisito da necessidade, a inadequação se revela quer por ser incabível procedê-la por

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2. PARECER DA PGR.

A PGR pede a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para, mediante interpretação conforme:
“..............................

... afastar a exegese que inclua naquela norma do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho de intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL’...

..............................”

3. O VOTO DO RELATOR - CARLOS VELLOSO.

VELLOSO, Relator, faz considerações acerca do princípio constitucional de defesa do consumidor.

Para VELLOSO, o conflito entre a lei complementar do SFN e o CDC é meramente aparente. O âmbito de aplicação do CDC é diverso e não interfere na estrutura institucional do SFN.

Com isso, seria permitida coexistência entre a lei complementar reguladora do setor financeiro e o CDC a sujeitar instituições bancárias, de crédito e de seguros.

VELLOSO conclui:
“..............................

IX. ..., o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, não interfere com o SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, ..., em termos institucionais, já que o Código limita-se a proteger e defender o consumidor, o que não implica, repete-se, interferência no SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Protegendo e defendendo o consumidor, realiza o Código o princípio constitucional. Atualmente, o SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL é regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela C.F./88 como lei complementar naquilo em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre aquela lei e a Lei 8.078, de 1990 – Cód. De Defesa do Consumidor – antinomias. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que a essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Cód. Civil, o Cód. Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e tantas outras leis.

..............................” (VOTO – p. 30)
Para VELLOSO, entretanto, a questão referente aos juros aplicáveis às operações bancárias é matéria que se coloca fora do alcance do CDC.

Acompanha, nesse ponto, a jurisprudência do STF (ADI 4, SYDNEY SANCHES, DJ 25.6.1993).

Adota o parecer da PGR:
“..............................

Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 – ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ – interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – C.F. art.

meio da legislação ordinária, como é o caso da Lei n.º 8.078/90, quer por haver referida lei submetido temas tão distintos a disciplina idêntica.
..............................”

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192, § 3º - tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4-DF, decidido que o citado § 3º

do art. 192, da Constituição Federal, não é auto-aplicável, devendo ser observada a legislação

anterior à C.F./88, até o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da

Constituição Federal.

..............................” (VOTO – p. 47).

Além de VELLOSO, votou NÉRI DA SILVEIRA.

Este julga improcedente a ação.

NÉRI considera que eventuais conflitos entre os dois regimes deverão ser resolvidos caso a caso. Ou seja, NERI não enfrentou o tema.

4. A POSIÇÃO DO STJ E DE OUTROS TRIBUNAIS.

Em 09.09.2004, o STJ editou a SÚMULA 297 com esta redação:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
A SÚMULA é resultado do entendimento do STJ em cinco julgamentos, que reproduziu em outros(6).

O caso mais abrangente é o RESP 106.888 (7).

A decisão final foi no sentido de reconhecer a RELAÇÃO DE CONSUMO em todas as atividades bancárias.

Eis os argumentos:
(a) os titulares de cadernetas de poupança, muito embora não paguem diretamente, remuneram indiretamente os BANCOS por meio do uso que estes fazem do dinheiro dos poupadores;
(b) o § 2º, do art. 3º do CDC expressamente prevê que são considerados serviços para os fins do Código os de natureza bancária, financeira e creditícia;
(c) afastar a aplicação do CDC a esse tipo de relação significaria deixar desamparado, jurídico e judicialmente, todos os clientes e usuários bancários;
(d) a aplicação do CDC às cadernetas de poupança significaria dotar o poupador de instrumentos de proteção de uma aplicação financeira de “cunho nitidamente social”;
(e) a não aplicação do CDC às relações tipicamente bancárias poderia resultar na possibilidade de excessos e na fixação de cláusulas abusivas nos contratos de adesão elaborados pelos BANCOS; O STJ, portanto, concluiu no sentido de que têm natureza bancária todas as relações que envolvam a caderneta de poupança e as “tipicamente bancárias” como:

“............................

concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos rural,

comercial, industrial ou para exportação,contratos de câmbio,empréstimos para capital de giro,

6 RESP 57.974, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ 9.9.2002; RESP 160.861, rel. Min. COSTA LEITE, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 6.2.1995; etc).

7 O Min. CESAR ASFOR ROCHA, relator do RESP, bem expôs o objeto da questão decidida pela 2ª Seção: “Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as relações e

contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os depósitos em caderneta de poupança,

de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins.” (Pág. 3 do voto).

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abertura de crédito em conta corrente e abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do

gênero.

.............................”

Examino, em primeiro lugar, depois de feita essa exposição inicial, a questão prejudicial.

II – VOTO.

1. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA.

Examino a questão prejudicial.

A inicial indica os arts. 5º, LIV, e art. 192, incisos II e IV.

O art. 192 disciplinava amplamente o regime do SFN.

Descia às minúcias.

Indicava os temas a serem tratados por lei complementar e determinava a fixação do valor máximo de juros reais anuais (incisos e § 3º, do art. 192).

Quanto ao § 3º, o SUPREMO fixou que a norma constitucional não era auto-aplicável e dependia de regulamentação (ADI 4).

Em maio de 2003, a EC 40 alterou o art. 192.

Reduziu-o para apenas um dispositivo:

“Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento

equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,

abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão,

inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.”

Abro um parêntese para dizer aos Ministros que esse artigo decorreu de uma versão da imprensa, ADI nº 4, em que decidimos que teria de ser uma lei complementar para regular tudo. E disso, acabaram mencionando leis complementares, o que não era verdade, mas ficou – digamos - rendido, como se fosse a posição do Tribunal.

“A questão, portanto, é saber se a revogação dos incisos - e parágrafos - prejudica a ação.

Analiso.

Discutem-se os limites de aplicação do CDC e a existência, ou não, de fronteiras entre RELAÇÃO DE CONSUMO e SFN.

De um lado, está o campo que a CF indicou como princípio a ser garantido pelo Estado: - a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII8; e art. 170, V9).

8 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..............................

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

9 CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

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Do outro, o SFN tem destaque no texto da CF, além de ser setor fundamental para a estabilidade da moeda e fortalecimento da economia.

O problema, portanto, não se limita às estritas fronteiras do texto constitucional.

O regime jurídico aplicado aos BANCOS e ao SFN é tema demasiadamente sensível do ponto de vista econômico, político e social, para ficar restrito a uma previsão constitucional de tom mais analítico.

Está a tratar de um tema fundamental, do ponto de vista institucional.

A revogação de grande parte do corpo do art. 192 demonstra que se trata de assunto de grande envergadura político-institucional.

Os rigores e a imutabilidade das normas constitucionais poderiam vir a prejudicar a regulamentação de um setor que, por conceito, é dinâmico e em constante evolução.

Em outras palavras, independente do enxugamento do art. 192, o problema dos limites de aplicação do CDC ao setor bancário se impõe.

Tudo porque se está diante de dois valores constitucionais: - proteção do consumidor; e
- fortalecimento da economia, com desenvolvimento.

A interconexão de ambos os campos precisa ser definida.

Além disso, o art. 192, após a EC 40/2003, conservou a competência da lei complementar para regular o SFN.

Isso quer dizer que, do ponto de vista do processo legislativo, remanesce a impugnação de que lei ordinária não poderiaregular a atividade dos BANCOS, por se tratar de tema de competência da norma complementar.

Além do mais, a ação direta detém “causa de pedir aberta”.

Isso significa que, em regra, a impugnação de lei não se faz com base apenas no dispositivo constitucional apontado na INICIAL.

Ao contrário, a declaração de constitucionalidade, decorrente da improcedência de uma ADI, assegura a constitucionalidade da lei.

Esse é o entendimento do SUPREMO(10).

No caso, a constitucionalidade da aplicação do CDC ao setor bancário deverá ser analisada com base em toda a Constituição, independente da norma constitucional levantada como desobedecida.

Não se aplica ao caso, a jurisprudência, também consolidada, pela qual a revogação ou a alteração substancial da norma constitucional prejudica a ação(11).

É que, nesses casos, o tema versado diz respeito única e exclusivamente a determinado trecho ou dispositivo constitucional (por exemplo, regime do servidor público)
Essa relação unívoca inviabiliza a análise da ação direta em face de outras normas ou princípios constitucionais que, em relação ao ato questionado, seriam simplesmente impertinentes.

..............................

V - defesa do consumidor;

10 RE 357.576, MOREIRA ALVES, DJ 14.3.2003;
ADI 1.749, JOBIM, DJ 15.4.2005;
ADI 1.756, MOREIRA ALVES, DJ 6.11.1998;
ADIMC 1.606, MOREIRA ALVES, DJ 31.10.1997;
ADI 2.009, MOREIRA ALVES, DJ 9.5.2003)

11 Por exemplo: ADI 909, JOBIM, DJ 6.6.2003;
ADI 1.674, SYDNEY SANCHES, DJ 28.5.99;

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Em suma, quanto a essa preliminar, entendo que a ação deve prosseguir e ser conhecida porque: (a) a nova versão do art. 192 ainda conservou a competência legislativa da lei complementar para tratar do SFN;
(b) a ação direta tem “causa petendi” aberta e, assim, a análise de constitucionalidade se faz com base em todo o ordenamento constitucional.

Destaco a matéria e ouço os Colegas. Há alguma objeção?

2. MÉRITO – ASPECTO JURÍDICO.

O problema da aplicação do CDC ao setor bancário permite abordagens sob diversas dimensões. Tratarei da questão a partir do enfoque jurídico e do enfoque econômico.

2.1. O CONSUMO E A POUPANÇA.

Ponto fundamental para a solução do problema da aplicação do CDC aos BANCOS é a conceituação de CONSUMO e sua diferenciação do conceito de POUPANÇA.

Tais idéias são comumente tratadas como equivalentes quando analisadas relações entre PESSOAS e BANCOS.

No entanto, existem diferenças entre as duas que inviabiliza o tratamento sob o mesmo regime jurídico.

Consumo aplica-se a aquisição ou utilização de coisas ou serviços para a satisfação de um interesse pessoal ou de uma necessidade.

Subjacente à idéia de CONSUMO está a noção de uso de coisa.

Todo o CONSUMO importa necessariamente em extinção, desaparecimento, deterioração, depreciação ou transformação de coisa ou serviço pelo seu simples uso, mediato ou imediato, de modo a atender a alguma necessidade.

É o que acontece, em maior ou menor grau, com bens não-duráveis, como cigarro, comida, entretenimento, etc; ou duráveis, como vestuário e automóveis desde que sejam finais, acabados e adquiridos por consumidor final.

Já POUPANÇA nos remete a outra noção.

Passa-se para a idéia de acumulação de capital, de excedente de recursos.

Trata-se daquela sobra, financeiramente auferível, que remanesce após a satisfação, por meio do consumo, das necessidades.

Nesse sentido, poupar e consumir são idéias de exclusão recíproca.

Poupar significa, por isso, renúncia ao consumo presente, como forma de acumular recursos para um consumo futuro, certo ou incerto.

2.2. CONSUMIDOR, POUPADOR E MUTUÁRIO.

Em decorrência, os conceitos de CONSUMIDOR e de POUPADOR são distintos.

O conceito de consumidor está, é óbvio, associado à idéia de consumo.

Por isso, quer significar aquele que adquire ou utiliza coisa, transformando-a ou destruindo-a, com o fim de atender interesse próprio.

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Por ser elemento essencial na configuração da RELAÇÃO DE CONSUMO – ao lado do conceito de fornecedor(12) -, o próprio Código conceitua consumidor (art. 2º).

Caracteriza o consumidor como qualquer

“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”(13).

Logo, o consumidor é aquele que remunera o serviço ou compra o bem que será consumido, por isso destinatário final.

Ampliando a dimensão de análise, o consumidor participa da economia por meio de atividade retributiva:
- pagamento diretamente vinculado e proporcional ao serviço que a ele será prestado ou ao bem por ele adquirido, como destinatário final.

O poupador é aquele que, por escolha pessoal, não consome, mas conserva recurso, aplicando ou entesourando.

Na sociedade capitalista, a figura do poupador está intimamente ligada à figura do próprio BANCO.

Isso porque o poupador conserva seu capital por meio de depósitos nos BANCOS.

O dinheiro, entregue em depósito aos BANCOS, pelos POUPADORES, acaba por ser utilizado para outros fins, especialmente para o empréstimo.

Dessa forma, o POUPADOR, em realidade, empresta a moeda e por esse “produto” recebe uma remuneração da instituição financeira.

O empréstimo rende juros aos BANCOS.

Parcela desses juros é utilizada para remunerar o POUPADOR.

O POUPADOR não paga ou remunera um produto ou serviço, como o faz o CONSUMIDOR. O POUPADOR é remunerado por meio de juros pela moeda que entregou.

O CONSUMIDOR se desfaz de moeda para satisfação de interesse particular.

Já o POUPADOR recebe mais moeda pela entrega de capital - nada paga, não remunera. É remunerado.

Leio na doutrina:

“..............................

… sustentar que existe relação de consumo na atividade de depósito de cadernetas de poupança

parece fugir à lógica do razoável, à medida que não se poderia fugir da inelutável ilação de que

estaria o BANCO recebendo duas remunerações, uma pela captação (...) e outra pelo repasse,

quando, em verdade, a remuneração é única e decorre do pagamento dos juros e demais encargos do

mútuo diretamente pelo tomador do empréstimo (o mutuário). O aplicador de poupança não paga

nada ao BANCO, nem direta, nem indiretamente. Não cabe falar em remuneração indireta se não há o

pagamento pela via indireta.

..............................” (14).

12 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

13 L. 8.078/90 (CDC):
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

14 ZANELLATO, Marco Antonio.Oposição entre poupança e consumo. Inaplicabilidade do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. In: Revista de direito bancário e do mercado de capitais. Ano 2, nº 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-abril de 1999, pág. 246;

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Da mesma forma que o CONSUMIDOR não se confunde com POUPADOR também não há identidade entre CONSUMIDOR e MUTUÁRIO.

O MUTUÁRIO é aquele que está do outro lado da intermediação financeira dos BANCOS.

São eles que pagam os juros aos BANCOS, que, por sua vez, remunerará os POUPADORES.

O MUTUÁRIO não se confunde com CONSUMIDOR porque não é destinatário final de um produto.

O colecionador de moedas, por exemplo, não é um MUTUÁRIO.

Ele adquire a moeda como mercadoria e, por isso, como destinatário final.

Os BANCOS concedem o crédito de forma a permitir que o MUTUÁRIO possa estabelecer RELAÇÕES DE CONSUMO com terceiros (construtoras, incorporadoras, proprietários de imóveis, etc.).

Leio GALENO LACERDA:
“..............................

Se, no contrato de depósito bancário, o banco-depositário é devedor, e o cliente-depositante é credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de consumo, na qual, como é notório, o cliente-consumidor figura como devedor, e o fornecedor do bem de consumo, como credor. Aliás, aberraria do bom senso a solução oposta, já que consumo e depósito são, por definição, antônimos. Repelem-se por natureza e essência. Consumir o depósito tipifica, até, crime de depositário infiel. E consumir ‘serviço’ de depósito violenta, sem dúvida, o senso comum.

..............................” (15)”

Não há que se pensar em consumo de serviço de depósito.

“Na verdade, a relação que se estabelece entre POUPADOR e BANCO e entre BANCO e MUTUÁRIO perfaz algumas etapas do ciclo do dinheiro ou da moeda que cumpre sua função com a simples circulação.

Não há ligação entre as OPERAÇÕES BANCÁRIAS e a idéia de CONSUMO.

Leio PAULO BROSSARD:
“..............................

... entre o consumidor assim definido por lei, e o cliente de um banco, enquanto tal, não há identidade, nem semelhança, da mesma forma que entre o consumo e o contrato bancário. Operações bancárias ou operações de crédito não dizem respeito ao consumo; ao contrário, envolvem aplicação de reservas poupadas, exatamente do que sobejou por não ter sido utilizado no consumo, ou seja, na satisfação de necessidades.

..............................” (16)

O MUTUÁRIO e POUPADOR integram etapas do processo econômico.

15 LACERDA, Galeno. Ação civil pública e contrato de depósito em caderneta de poupança – impossibilidade do uso daquela via nessa matéria. O contrato de depósito é estranho às relações de consumo. Limites à legitimação do Ministério Público na ação civil pública. Os interesses difusos ou coletivos não abrangem os interesses ou direitos individuais homogêneos. In: Revista dos Tribunais. Ano 84, vol. 715, maio de 1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág.

109;
16 BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor – atividade do Ministério Público – incursão em operações bancárias e quebra de sigilo – impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais. Ano 84, vol. 718, agosto de 1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 90;

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ADI 2.591 / DF

Variações de seus comportamentos - de procura de crédito ou de nível de recursos poupados - terão impacto imediato na circulação da moeda, na disponibilidade de recursos, na capacidade de investimento e, portanto, no próprio funcionamento da economia.

Já a RELAÇÃO DE CONSUMO claramente diz respeito a uma posição subjetiva individual ou individualizável.

Diz com uma relação que se exaure, em termos de proteção, à garantia do exercício da liberdade de escolha e da igualdade contratual.

A diferença não é meramente terminológica.

A RELAÇÃO DE CONSUMO se apresenta sob enfoque tipicamente subjetivo, de proteção do CONSUMIDOR, uma vez que a sua situação subjetiva se repete inúmeras vezes.

Sua proteção, segundo as bases do direito constitucional brasileiro, se faz em termos de direitos fundamentais.

A relação que o CONSUMIDOR estabelece com um agente econômico mais poderoso, em uma relação economicamente desigual, exige a maior proteção do Estado à parte hipossuficiente.
Já as relações concernentes ao ciclo da moeda têm natureza objetiva.

Dizem respeito não só à relação do POUPADOR ou do MUTUÁRIO, tomados
individualmente, mas aos reflexos dos comportamentos econômicos desses milhares de agentes na própria economia.

O fundamento principal da regulamentação dessas relações é o próprio controle das bases da economia, assim como a fiscalização do nível de investimento realizado.