EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE CIDADE.

MARIA DE TAL, casada, corretora de imóveis, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, na Cidade, inscrita no CPF (MF) nº. 444.555.666-77, com endereço eletrônico maria@maria.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, por intermédio de seu de seu patrono que abaixo assina – instrumento procuratório acostado --, o qual em atendimento à diretriz do art. 106, inc. I, do CPC, indica o endereço constante na procuração para os fins de intimações, para ajuizar, com supedâneo no art. 5º, inc. X da Carta Política, bem como art. 187 c/c art. 927, art. 953, todos do Código Civil, a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MATERIAIS E MORAIS”

contra EMPRESA DELTA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em São Paulo (SP), inscrita no CNPJ(MF) nº. 44.555.666/0001-77, com endereço eletrônico delta@delta.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo evidenciadas.

I – INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Autora opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

II – EXPOSIÇÃO DOS FATOS

A Promovente mantém vínculo contratual com a Ré visando a prestação de serviços médicos e hospitalares, cujo início remonta desde 00 de janeiro de 0000. (doc. 01)

A Autora padece de neoplasia maligna (CID C50). Essa enfermidade fora diagnosticada pelo especialista e cirurgião em tratamentos de oncologia. A propósito, acostamos diagnóstico feito pelo Dr. Fulano das Quantas. (doc. 02)

Em face disso, a Autora em 00/11/2222 fora submetida a procedimento cirúrgico para retirada da mama. (doc. 03) Após a cirurgia, mesmo com a extirpação da mama, a paciente, ora Autora, passou a apresentar múltiplas metástases cerebrais, quadro esse também diagnosticado pelo mencionado especialista médico. (doc. 04)

Em razão da metástase, a Autora, igualmente por prescrição médica (doc. 05), passou a fazer tratamento com radioterapia. Todavia, em que pese todo esforço médico, a Promovente voltou a apresentar sinais de recidiva da neoplasia.

Com o propósito de melhor diagnosticar o metabolismo celular quadro clínico da paciente, o médico indicou a realização de exame de tomografia por emissão de pósitrons, também conhecido por PET-SCAN. (doc. 06) Trata-se de um exame de imagem que se utiliza de uma substância radioativa (18 - Fluordesoxiglicose) para rastrear células tumorais no organismo. Essa análise permite seja visualizado pontos específicos de atividade tumoral no organismo e, com isso, ter maior precisão no tratamento oncológico.

Ademais, esse exame necessita ser repetido a cada três meses, segundo destaca o médico em sua prescrição. (doc. 07)

Motivada pelas várias indicações médicas, a Autora procurou obter autorização expressa da Ré para realizar os exames prescritos. No entanto, foi negada a liberação sob o argumento de que “não se enquadra no rol previsto pela ANS.” (doc. 08) A Ré ainda chega a observar que há cláusula expressa no sentido de exclusão de todo e qualquer “procedimento médicos e hospitalares não incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde.”

Em face disso, maiormente quanto ao risco de vida que a mesma corria em razão da ausência do exame em liça, a Autora tivera que despender a quantia de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ) (doc. 09)

Com efeito, diante das provas ora mencionadas, é de se concluir que o exame é absolutamente necessário para dar continuidade ao tratamento clínico e, por conclusão, é dever da Promovida indenizar os danos ocasionados.

HOC IPSUM EST

III - DO DIREITO

a) O exame prescrito é continuidade do tratamento – Dever de cobertura.

A condução feita pela Ré é totalmente ilegal e, sem qualquer dúvida, ofende às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor.

As declarações médicas juntadas com a petição inicial evidenciam que o exame PET-CT é indispensável ao acompanhamento clínico da Autora. Ademais, é dever de a Ré fornecer tratamento condizente com a prescrição médica; isso é impostergável. Não cabe a essa rechaçar unilateralmente a condição clínica imputada à Autora, sobretudo quando enfaticamente embasada em laudos médico de especialista em oncologia.

Evidente que a Ré, ao se apegar formalmente à disciplina fixada pela ANS, exclui a hipótese de que a relação contida na resolução é meramente exemplificativa. De bom alvitre revelar que o contrato celebrado com a Ré não contém cláusula expressa exclusão do exame PET-SCAN.

Certamente que isso ofende gravemente o CDC, uma vez que atinge o princípio da transparência nas relações de consumo. (CDC, art. 54, § 4º) Em havendo dubiedade quanto à interpretação do contrato de consumo, como o é de Plano de Saúde, vige a regra contida no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. É dizer, a interpretação deve ser feita de sorte a atender aos interesses do consumidor.

Igualmente é consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal. (CC, art. 421)

Por apropriado destacamos que o contrato em liça resta albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor:

STJ, Súmula nº 469 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

A exclusão imposta pela Ré deve, assim, ser avaliada com ressalvas. Há de se observar que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado não podem ameaçar o objeto da avença, bastando para tanto que se confira a previsão do artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Sobressai da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).

Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

“Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. “ (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)

De outra banda, o contrato de seguro-saúde, por ser atípico, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Por esse passo, impõe-se a proteção da saúde do segurado e de seus familiares contra qualquer enfermidade.

Não bastassem esses argumentos, é cediço é que, por ser o objeto do contrato entabulado por essas operadoras um bem de suma importância, garantido constitucionalmente, lhes é imposto o dever de agir com boa-fé objetiva. Isso se diz tanto na elaboração, porquanto tais pactos são de adesão, assim como na celebração e execução dos contratos de plano de saúde.

Nesse passo, é dever da Demandada explicar de forma clara e objetiva o contrato que o consumidor está celebrando, quais as coberturas que seu plano irá garantir e quais não cobrirá. Só assim o usuário pode adotar as devidas medidas preventivas, caso venha a sofrer de uma doença pela qual seu plano de saúde não responda.

Bem a propósito dispõe o art. 422 da Legislação Substantiva Civil que:

"Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Assim, vê-se como plenamente motivada a recomendação da realização do exame em questão. Nesse passo, constatado que esse é comprovadamente necessário à saúde da Autora, cabe ao plano de saúde o seu custeio.

De outro contexto, importa salientar que há risco na demora do procedimento, haja vista a possibilidade de agravamento do problema.

Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente

No enfoque do tema, esta é a orientação jurisprudencial:

Plano de saúde paciente diagnosticada com câncer de mama doença que persiste mesmo após cirurgia de remoção e tratamento quimio-radioterápico. Negativa de cobertura de exame PET-scan para avaliação de doença secundária de neoplasia de mama. Impossibilidade de exclusão de cobertura que comprometa o próprio objeto do contrato incidência da Súmula nº 102 deste tribunal de justiça. Sentença procedente negado provimento ao recurso. (TJSP; APL 1003702-25.2014.8.26.0008; Ac. 8117299; São Paulo; Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lucila Toledo; Julg. 16/12/2014; DJESP 20/01/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE EXAME PET-SCAN. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS.

O contrato de seguro saúde submete-se ao Código de Defesa do Consumidor e, em razão da aplicação da teoria da aparência, haverá a responsabilização de todos que participam da relação de consumo. Diante do liame causal entre a enfermidade sofrida pelo segurado e o exame indicado pelo médico, para o devido acompanhamento da doença, a seguradora é responsável pelo custeio. A tarefa do julgador não é de somente analisar genericamente o disposto numa cláusula contratual e emitir o frio julgamento com base na legalidade estrita; deve, antes de tudo, observar e interpretar a Lei com as ponderações ditadas pelas nuanças do caso concreto, a fim de buscar a mais justa composição da lide. Com a negativa da cobertura do exame indicado pelo médico, a essência do contrato, ou seja, a assistência à saúde do segurado, resta desnaturada, na medida em que este se vê desprotegido em um momento crucial para a sua saúde. Recursos de Apelação não provido. (TJDF; Rec 2011.01.1.183739-2; Ac. 840.579; Sexta Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Duarte Amarante Brito; DJDFTE 23/01/2015; Pág. 437)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Plano de saúde -Decisão que antecipou os efeitos da tutela, para determinar que a agravante custeasse a cobertura de exame (PET-SCAN) e o futuro tratamento ao agravado Insurgência contra a decisão em razão da ausência do exame no regulamento do plano e do prejuízo aos demais mutuários Abusividade reconhecida Não cabe à ré nem ao paciente a escolha do tratamento. Presentes os requisitos do art. 273 CPC Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; AI 2212390-96.2014.8.26.0000; Ac. 8113055; Santos; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Moreira Viegas; Julg. 17/12/2014; DJESP 20/01/2015)

SEGURO SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME PET SCAN. ABUSIVIDADE MANIFESTA. ART. 51, IV, DO CDC. PREVALÊNCIA DA INDICAÇÃO MÉDICA. SÚMULAS NºS 96 E 102 DESTA CORTE. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJSP. Sentença de procedência mantida (art. 252 do RITJSP).

Apelação desprovida. (TJSP; APL 1077805-52.2013.8.26.0100; Ac. 8115521; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cesar Ciampolini; Julg. 16/12/2014; DJESP 20/01/2015)

Plano de saúde Autora portadora de câncer Indicação de exame PET-SCAN Recusa da apelante Descabimento Tratamento à enfermidade que deve ser indicado pelo médico Aplicação da Súmula nº 102 do Tribunal de Justiça Negativa que equivaleria a excluir a cobertura da própria patologia A negativa de cobertura colocou em risco a saúde e a qualidade de vida da autora no momento em que ela mais precisava de assistência à saúde Quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00 Recurso da ré não provido Recurso da autora provido. (TJSP; APL 1001928-78.2014.8.26.0292; Ac. 8109366; Jacareí; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luis Mario Galbetti; Julg. 17/12/2014; DJESP 20/01/2015)

OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. AUTORA PAGOU AS DESPESAS CORRESPONDENTES À CIRURGIA, PROCEDIMENTOS VÁRIOS, MEDICAMENTOS DIVERSOS E HONORÁRIOS MÉDICOS. UTILIZAÇÃO DE HOSPITAL NÃO CREDENCIADO E DE ALTO CUSTO. REEMBOLSO DEVE OCORRER, OBSERVADOS OS LIMITES CONTRATUAIS. EXAME PET-SCAN TEM AMPARO LEGAL, HAJA VISTA A NECESSIDADE DA PACIENTE.

Prótese de mama está vinculada ao ato cirúrgico, não tendo natureza estética, mas, ao contrário, proporciona equilíbrio ao próprio corpo. Questões outras envolvendo instrumento do contrato não constaram da inicial, não se admitindo inovação processual em sede recursal. Danos morais inexistentes. Pendência exclusiva de âmbito financeiro. Susceptibilidade exacerbada da autora é insuficiente para dar suporte à verba reparatória almejada. Sucumbência recíproca caracterizada. Apelos desprovidos. (TJSP; APL 0203433-39.2011.8.26.0100; Ac. 8099899; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda; Julg. 11/12/2014; DJESP 20/01/2015)

Do exposto, é inescusável o dever de indenizar.

III.2. DANOS MORAIS – PRETIUM DOLORIS

A Legislação Substantiva Civil estabeleceu regra clara que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto. HhÁ

CÓDIGO CIVIL

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude da violação ao direito da personalidade da Autora. Por esse norte, isso trouxe à Promovente forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

O problema da quantificação do valor econômico, a ser reposto ao ofendido, tem motivado intermináveis polêmicas e debates. Não houve uma projeção pacífica, seja na órbita doutrinária ou jurisprudencial. De qualquer forma, há um norte uníssono no sentido de que a fixação deve se dar com prudente arbítrio. Desse modo, necessário que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Igualmente, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela parte ofendida. Assim sendo, maiormente em consonância com o princípio neminem laedere, é inevitável que inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena. É dizer, necessária uma condenação que não se mostre tão desarrazoada e que não coíba o infrator de novos atos.

Com efeito, o valor da indenização pelo dano moral não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a "compensar a sensação de dor" experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

IV - PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Diante do que foi exposto, pleiteia a Autora que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos e requerimentos:

4.1. Requerimentos

a) A Autora opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), se assim Vossa Excelência entender pela possibilidade legal de autocomposição; (CPC, art. 334, § 4º, inc. II)

b) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, maiormente quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

4.2. Pedidos

a) sejam JULGADOS PROCEDENTES todos pedidos formulados na presente demanda, declarando nula a cláusula contratual em estudo e, mais, condenando a Ré a pagar, à guisa de reparar os danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem assim condená-la a pagar a quantia de R$ 3.919,00 ( três mil, novecentos e dezenove reais ) em face dos danos materiais pelo pagamento das despesas do exame médico em laboratório particular;

b) todos os valores acima pleiteados sejam corrigidos monetariamente, conforme abaixo evidenciado:

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

c) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84), devidamente distribuídos entre os litisconsortes passivos (CPC, art. 87).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 8.919,00(oito mil, novecentos e dezenove reais), em razão do texto do art. 292, inc. V e VI, do Código de Processo Civil.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho do ano de 0000.

Fulano de Tal

Advogado - OAB(PR) 112233