63 MODELO DE A+Ç+ÂO DE CONCESS+ÂO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR P+¦BLICO
63. MODELO DE AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL de servidor público
<comentários dos autores: para o ajuizamento dessa ação recomendamos que seja cumprido todo o tempo de contribuição na atividade especial, bem como que o servidor apresente provas da exposição aos agentes nocivos ou perigosos. Caso não exista laudo referente ao seu local de trabalho, sugere-se a utilização de outros meios de prova, como documentação referente ao recebimento da insalubridade ou periculosidade, declaração de seu superior com detalhes da atividade desenvolvida. Em alguns casos, pode ser proposta ação contra o ente público que vise a elaboração de tais laudos, a exemplo da inicial trabalhista que faz parte desta obra para buscar a emissão ou correção do LTCAT e PPP para o RGPS. Sugerimos, por fim, que seja sempre protocolado o pedido administrativo do benefício antes da interposição da ação>.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA/JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO
Servidor(a), nacionalidade, estado civil, profissão, residente e domiciliado(a) na Rua, bairro, cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL contra o ENTE FEDERATIVO AO QUAL O SERVIDOR ESTÁ VINCULADO <ou órgão ao qual o servidor está vinculado>, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:
1. BREVE RESENHA FÁTICA <adequar ao caso concreto>
O(A) Autor(a) é servidor público do <ente federativo ou órgão ao qual o servidor está vinculado> exercendo desde __ / __ / ____ o cargo de <adequar>, e recebendo insalubridade/periculosidade pelo trabalho exposto a agente nocivo a saúde ou integridade física desde __ / __ / ____.
O(A) Autor(a) requereu o benefício de Aposentadoria Especial, com o reconhecimento de período(s) trabalhado(s) em atividade sujeita a agentes prejudiciais à saúde e à integridade física (ou perigosas), tendo seu benefício indeferido, conforme comprova documento anexo.
O requerimento inicial da aposentadoria ocorreu em __ / __ / ____.
No tocante à atividade especial, destacamos:
Período | Agente nocivo ou periculosidade/atividade com presunção legal | Recebimento de insalubridade/periculosidade (S/N) | Existência de legislação pertinente? (S/N) |
Dentre as provas documentais apresentadas, o (a) autor(a) juntou: ( ) ficha funcional; ( ) ficha financeira onde comprova o recebimento da insalubridade/periculosidade; ( ) Laudo(s) pericial(is); ( ) declaração do Ente sobre a lotação do servidor, bem como as atividades por ele desenvolvidas; ou
( ) _____________________________________
Segundo o Réu, o indeferimento do benefício se deu <incluir os motivos de indeferimento>.
É descabida, entretanto, a justificação apresentada para o indeferimento, sendo devida a concessão do benefício na forma constitucionalmente prevista. Assim, o servidor recorre a esse nobre Juízo para garantir a concessão da aposentadoria, posto que implementou todos os requisitos necessários para o deferimento do pedido administrativo.
2. DO DIREITO <adequar ao caso concreto>
2.1 DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL PARA O RPPS <adequar ao caso concreto>
A Constituição Federal de 1988, com suas posteriores emendas, garante ao servidor público titular de cargo efetivo a aposentadoria com regras e critérios diferenciados em alguns casos específicos, entre eles para aqueles que exercem trabalho expostos a risco ou a atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Vejamos a disposição da máxima norma:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, 19.12.2003)
(...)
§ 4.º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005)
I – portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005)
II – que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005)
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005)
Ocorre que a CF/1988 remeteu ordem aos legisladores para que criassem as regras necessárias para a concessão desses benefícios de aposentadoria especial, coisa que na maioria dos Entes Federativos ainda não ocorreu.
Vale lembrar que cada Ente Federativo deve criar as Leis e as Normas de seus Regimes Próprios de Previdência Social, inclusive no que pertine à aposentadoria especial.
A solução dada para a ausência de legislação para a concessão das aposentadorias especiais foi objeto da Súmula Vinculante n.º 33 do Supremo Tribunal Federal, que possui a seguinte redação: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4.º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Essa Súmula Vinculante originou-se de reiterados julgados em Mandados de Injunção em que o STF determinou a aplicação à espécie das normas do Regime Geral de Previdência Social. Nesse sentido:
MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA.
Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTENTE A DISCIPLINA ESPECÍFICA DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR, IMPÕE-SE A ADOÇÃO, VIA PRONUNCIAMENTO JUDICIAL, DAQUELA PRÓPRIA AOS TRABALHADORES EM GERAL – artigo 57, § 1.º, da Lei n.º 8.213/1991.
(MI n.º 758, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.09.2008).
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador. APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE – PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei n.º 8.213/1991, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.
(MI n.º 758 ED/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14.05.2010).
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4.º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.
1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade.
2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial.
3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991.
(MI n.º 795, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009).
Assim, cabe a análise do tempo e do trabalho com base nas norma do RGPS.
2.2 DAS NORMAS APLICÁVEIS À ESPÉCIE E DO IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO <adequar ao caso concreto>
A parte autora esteve exposta no(s) período(s) ao trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde e integridade física ou ao risco, nos seguintes termos:
1. trabalhou em atividade profissional especial elencada nos Decretos n.º 53.831, de 25.03.1964, e n.º 83.080, de 24.01.1979, o que garante seu cômputo como tempo de serviço especial, independentemente de laudo pericial, até 29.04.1995, data do advento da Lei n.º 9.032/1995, que passou a exigir prova de efetiva submissão aos agentes nocivos; e/ou
2. trabalhou em atividade que o submetia, de modo habitual e permanente, a algum dos agentes nocivos elencados nos Decretos n.º 53.831, de 25.03.1964, e n.º 83.080, de 24.01.1979. O enquadramento em tais diplomas perdurou até 05.03.1997, quando passou a ser disciplinado no Decreto n.º 2.172/1997. Por fim, desde 06.05.1999, os agentes nocivos encontram previsão no Decreto n.º 3.048/1999.
É importante ressaltar que os Tribunais Pátrios já firmaram entendimento no sentido de que deve ser considerado o tempo especial se, na época do exercício da atividade, o segurado possuía o enquadramento na categoria profissional prevista nos Decretos vigentes, senão vejamos: <incluir jurisprudência sobre o enquadramento>. Citamos alguns exemplos importantes:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.º 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO N.º 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.
2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.
4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula n.º 7 desta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AGREsp 200601809370, 6.ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), DJe 30.08.2010).
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO E DE ÔNIBUS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. COMPROVAÇÃO POR QUALQUER MEIO DE PROVA ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO N.º 2.172/1997. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cabe Pedido de Uniformização, em princípio, quando demonstrada a divergência com jurisprudência dominante do STJ.
2. Para fins de reconhecimento do labor exercido em condições especiais após 29.04.1995, não é mais possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, devendo ser comprovada a sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 (Decreto n.º 2.172/1997).
3. A necessidade de comprovação de exposição a agentes nocivos por formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS-8030) e laudo técnico pericial só surgiu com o advento do Decreto n.º 2.172 de 05.03.1997, que regulamentou a Lei n.º 9.032/1995 e a MP n.º 1.523/1996 (convertida na Lei n.º 9.528/1997), exceto para os agentes físicos ruído e calor para os quais sempre se exigiu a apresentação de laudo pericial, tendo em vista tratar-se de agentes nocivos que necessitam de aferição técnica para sua medição.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 354.737, REsp n.º 551.917 e REsp n.º 492.678).
5. Pedido de Uniformização conhecido em parte e parcialmente provido.
(TNU, PEDILEF n.º 200772510045810, Juiz Federal José Antonio Savaris, em 01.03.2010)
Importante ressaltar, ainda, que as normas pertinentes ao Regime Geral no tocante ao cômputo de tempo especial exigem a necessária comprovação de exposição, vejamos:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 3.º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
Quanto à comprovação da exposição ao agente nocivo, destaca-se que o recebimento da insalubridade ou da periculosidade serve como prova da exposição aos agentes nocivos e perigosos, tendo em vista que em muitos casos o Ente Federativo não elaborou os Laudos necessários, mas a desídia não poderá trabalhar em seu favor. Portanto, o servidor não pode ser prejudicado pela eventual ausência de documentação que deveria ser produzida pelo próprio ente demandado.
<Nesse ponto podem ser destacados aspectos sobre a atividade exercida, a forma de enquadramento (se por atividade ou agende nocivo) e os dados previstos nos Decretos que garantem o direito a contagem especial. É importante, ainda, que sejam citadas, sempre que possível, jurisprudências específicas sobre a atividade ou agente discutido, lembrando que, para ações nos Juizados Especiais, a preferência é por decisões do STF, STJ, TNU, TRU e Turmas Recursais Estaduais. Já nas ações que corram nas Varas Comuns, recomenda-se a juntada de jurisprudência STF, STJ, TJs e TRF de cada região.>
Como se observa pelos documentos, fatos e direito apresentados, a Parte Autora cumpre todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial nos moldes do art. 40, § 4.º, da CF/1988 e da aplicação analógica dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/1991 e, portanto, tem direito ao provimento de sua aposentadoria especial de servidor público.
3. REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:
a) a citação do Réu para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;
b) a determinação ao Réu para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o Processo de Concessão do Benefício Previdenciário, bem como todos os laudos referentes ao local de trabalho da parte autora, como LTCAT, PCMSO ou outros, bem como todas as resoluções, portarias e laudos que determinaram o pagamento do adicional de insalubridade à parte Autora sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;
c) a procedência da pretensão deduzida, declarando-se que o tempo exercido sobre a atividade exposta a agentes nocivos à saúde ou à integridade física ou que submeteu o segurado ao risco deve ser considerado como especial, tendo em vista o reconhecimento do próprio Ente Público por meio do pagamento do adicional de insalubridade/periculosidade. Destaca-se que a parte autora demonstra pela documentação anexa o direito, referente ao período de 22222 até 2222 (colocar as datas corretas) ;
d) A condenação do Réu à concessão da aposentadoria especial em favor da parte autora, desde a data de entrada no requerimento administrativo;
d.1) em não sendo considerada possível a concessão de aposentadoria no presente caso, requer seja o Réu condenado a averbar o tempo de contribuição aceito como submetido a condições especiais, ainda que para a concessão de benefícios de aposentadoria a ser requerido posteriormente na via administrativa, após o implemento de todas as condições pelo(a) servidor(a);
e) a condenação do Réu ao pagamento dos valores acumulados desde a concessão do benefício à parte autora, acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se, como critério de atualização, o INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/1991, e REsp n.º 1.103.122/PR). Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;
f) após o cálculo do tempo e do direito ao benefício postulados, caso tenha sido possível a concessão em data anterior à efetivamente concedida, requer a condenação do Réu ao pagamento do abono de permanência, desde a data do preenchimento dos requisitos, até a data da efetiva aposentadoria, excluindo-se as parcelas eventualmente atingidas pela prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, mais juros de mora no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, a partir da citação;
g) a condenação do Réu ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) dos valores devidos apurados em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).
<Sendo necessário, requerer a produção de prova pericial. Se for requerida a testemunhal, é necessário fazer o arrolamento das testemunhas. Entretanto, se a documentação anexa na inicial for suficiente para a comprovação do tempo e o deferimento do benefício, incluir o seguinte pedido: ”Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.”>
Requer-se, ainda, por ser a parte autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.
Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do autor, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários em anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). <adequar conforme o caso>
Nestes Termos,
PEDE DEFERIMENTO.
Cidade e data.
Assinatura do advogado