28 MODELO DE A+Ç+ÂO DE DESAPOSENTA+Ç+ÂO

28.  MODELO DE AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO

Segurado, nacionalidade, estado civil, aposentado, residente e domiciliado(a) na Rua, Bairro, Cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, NB e DIB, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO DE MESMO REGIME <OU PARA DIFERENTE REGIME DE ACORDO COM O CASO>contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:

1. BREVE RESUMO DOS FATOS <adequar ao caso concreto>

A Parte Autora é titular de benefício previdenciário vinculado ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, conforme comprovam os documentos em anexo.

Ocorre que, desde sua aposentadoria, a Parte Autora teve que continuar a exercer atividade remunerada, frente à dificuldade em manter-se com o ínfimo valor recebido do INSS. Destaca-se, portanto, que a Parte Autora continuou realizando as contribuições pertinentes à Autarquia Ré como segurado(a) obrigatório(a).

Assim, pretende, a Parte Autora, renunciar à aposentadoria em manutenção para requerer novo benefício e utilizar as contribuições vertidas em data posterior à primeira aposentadoria, para obter novo benefício em condições melhores, em função do tempo e dos valores adicionalmente contribuídos.

2. DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO <adequar ao caso concreto>

A aposentadoria constitui direito personalíssimo, sob o qual não se admite transação ou transferência a terceiros, o que não significa que seja um direito indisponível do segurado.

Nesse norte, Roberto Luis Luchi Demo leciona:

A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária^[1].

O instituto da desaposentação trata da desistência ou renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida para a obtenção de outra aposentadoria, posterior e mais benéfica. Nesse sentido, destacamos Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

A desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário, em regra por ter permanecido em atividade laborativa (e contribuindo obrigatoriamente, portanto) após a concessão daquela primeira aposentadoria^[2].

Na Carta Magna, não há qualquer vedação à desaposentação, tampouco existe, na legislação específica da Previdência Social, dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários.

Existe apenas um ditame no Decreto Regulamentador^[3], o que se pode afirmar inconstitucional, posto que limita direito quando a lei não o faz.

É patente que um Decreto, como norma subsidiária que é, não pode restringir a fruição de um direito do aposentado, prejudicando-o.

Assim, a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado.

Comunga desta posição, o Procurador do Trabalho, Ivani Contini Bramante, que escreveu:

A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é válida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa^[4].

Quanto ao direito à contagem de tempo para uma nova aposentadoria, cabe destacar que o objetivo principal da desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Não se trata, portanto, de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra. Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício para postular uma outra aposentadoria futuramente.

Marina Vasques Duarte adota tal posicionamento, ao explicar que, tanto ao se tratar de renúncia dentro do mesmo regime quanto entre regimes distintos, não subsiste razão para a diferenciação, já que o órgão de origem deverá compensar sempre o órgão concessor, a teor do que determina a Lei n.º 9.796/1999^[5].

O posicionamento jurisprudencial atesta a possibilidade de contagem do tempo de serviço laborado após a aposentadoria para a concessão de novo benefício previdenciário:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA A OBTENÇÃO DE OUTRA, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS APÓS A CONCESSÃO DO PRIMEIRO BENEFÍCIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS PELO APOSENTADO. DESNECESSIDADE. QUESTÃO DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL PROCESSADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (REsp n.º 1.334.488/SC, julgado como representativo de controvérsia; ressalva de entendimento pessoal) e que “a nova aposentadoria terá início com o ajuizamento da demanda, momento no qual foi requerida a desaposentação” (EDcl no REsp n.º 1.334.488/SC).

Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, de 1997, na redação que lhe deu a Lei n.º 11.960, de 2009 (ADI n.º 4.357/DF e ADI n.º 4.425/DF), a correção monetária, tratando-se de benefício previdenciário, deve ser calculada segundo a variação do INPC, por força do que dispõe o art. 41-A da Lei n.º 8.213, de 1991. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1.340.432/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 28.08.2014).

Desse modo, tanto o período utilizado na concessão da aposentadoria da Parte Autora quanto aquele vertido enquanto a Parte estava aposentado(a) devem ser utilizados na contagem de tempo de futuro benefício previdenciário, seja ele no mesmo regime ou em regime público diferente.

Da mesma forma, a expedição da Certidão de Tempo de Contribuição há de ser concedida, se tratarmos de caso de diferentes regimes, posto que a renúncia ao benefício previdenciário não implica a renúncia ao próprio tempo de serviço, previamente computado para a sua concessão.

O tempo de contribuição laborado pelo segurado e computado pelo INSS consiste em direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, subsistindo à renúncia do benefício, inclusive para utilização em outro regime. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE.

1. “O reconhecimento pelo Pretório Excelso de que o tema possui repercussão geral, nos termos do art. 543-B^[6] do Código de Processo Civil, acarreta, unicamente, o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido por esta Corte ou por outros tribunais, cujo exame deverá ser realizado no momento do juízo de admissibilidade” (AgRg nos EREsp 1.142.490/RS, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 8.11.2010).

2. Não cabe ao STJ examinar, no recurso especial, violação de preceitos e dispositivos constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretar matéria cuja competência é exclusiva da Suprema Corte, nos termos do art. 102 da CF.

3. Admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos. Precedente.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1.329.206/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 30.08.2013).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PLEITO DE SOBRESTAMENTO, EM RAZÃO DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. NÃO CABIMENTO. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

(STJ, AgRg no REsp 1.321.667/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 24.08.2012).

Cabe destacar que, no âmbito da Administração Pública Federal, o assunto é tratado como reversão, cujo conceito, previsto na redação atual do art. 25 da Lei n.º 8.112/1990, é o de retorno à atividade do servidor aposentado. A reversão está regulada pelo Decreto n.º 3.644, de 30.11.2000.

O servidor que retornar à atividade perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, e somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

A reversão nada mais é do que a desaposentação, pois possibilita ao servidor contar o tempo anterior para cálculo da nova aposentaria a ser concedida futuramente. Outro precedente legal nesse sentido é o da Lei n.º 6.903/1981, que tratava da aposentadoria dos Juízes Vogais, posteriormente revogada pela Lei n.º 9.528/1997.

Quanto ao RGPS, os Tribunais têm decidido no sentido de que a renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, pois se trata de um direito patrimonial disponível, de manifestação unilateral pelo detentor, na medida em que não contraria o interesse público, o qual deve sempre prevalecer ao particular.

Questionamento importante que tem surgido é a respeito da obrigação de devolução dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado.

Nesse tópico, cabe ressaltar que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei n.º 8.112/1990, que não prevê a devolução dos proventos percebidos. A respeito do tema, o STJ assim decidiu em recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução n.º 8/2008 do STJ.

(STJ, REsp 1.334.488/SC, 1.ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.05.2013).

Assim, pelas razões apresentadas, não se pode negar o direito do segurado de se desaposentar, sendo que se trata de direito patrimonial de caráter disponível.

No que tange ao equilíbrio e viabilidade atuarial do ato de desaposentação, destaca-se trabalho de Elisa Fernanda Reimbrecht Garcia:

[...] não há que se falar em impossibilidade atuarial para a desaposentação. O segurado já cumpriu com seu papel conforme as regras atuariais, eis que contribuiu pelo tempo mínimo estipulado pela legislação para fazer jus a aposentadoria. Portanto, ao ser obrigado a permanecer contribuindo ao retornar à atividade remunerada, as contribuições vertidas após a aposentadoria constituem no excedente que poderá ser perfeitamente utilizado para custear nova aposentadoria mediante a aplicação do instituto da desaposentação, sem que para tanto haja prejuízo ao erário.

[...] conclui-se que é ilegítima e ilegal a devolução dos proventos como condição a desaposentação. São vários os argumentos legais que sustentam a desnecessidade de indenização ao erário, inexistindo fundamento cabível à tese de que com a desaposentação haveria comprometimento do equilíbrio atuarial da Previdência. Contudo, espera-se que o assunto seja tratado com respeito pelos julgadores, não devendo ser encarado como mera questão política e orçamentária, sob pena de novamente cair no descaso do Judiciário^[7].

Tem-se, portanto, que inexiste previsão legal que impeça a renúncia ao benefício de aposentadoria, fazendo com que este deixe de existir no mundo jurídico, permitindo que o tempo de serviço ou de contribuição posterior seja contado no novo benefício pleiteado, e sem a necessidade da devolução dos valores já recebidos.

3. PREQUESTIONAMENTO

Como se vê, o Decreto n.º 3.048/1999^[8], utilizado pela Autarquia para impedir a desaposentação dos Autores, extrapola seus limites de atuação, violando o disposto no art. 84, IV, da CF/1988, e, ainda, o disposto no art. 5.º, II, da CF/1988 (Princípio da Legalidade), contendo, portanto, vício de legalidade.

Verifica-se, ainda, que presente lide está amparada no disposto do art. 37, caput, da Constituição Federal, além das garantias constitucionais prescritas no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, motivo pelo qual se requer o explícito pronunciamento deste D. Juízo, acerca das eventuais inconstitucionalidades mencionadas, no intuito de resguardar a interposição de Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário aos Tribunais Superiores.

4. REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>

Face ao exposto e comprovado, requer, a Parte Autora:

a) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;

b) a determinação ao INSS para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o Processo de Concessão do Benefício Previdenciário para apuração dos valores devidos à Parte Autora, conforme determinado pelo art. 11 da Lei n.º 10.259/2001, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;

c) a procedência da pretensão deduzida, consoante narrado neste pedido, destacando-se que os três pedidos seguintes (c.1, c.2 e c.3) encontram-se condicionados e vinculados entre si, não devendo haver deferimento de forma isolada, quais sejam:

c.1) cancelar a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do segurado atualmente percebida pelo requerente;

c.2) conceder nova aposentadoria, com a data de início do pedido administrativo devidamente protocolado no INSS, anexado aos presentes autos. Salientamos que essa nova aposentadoria deverá levar em conta todo o tempo de contribuição do segurado, elaborando-se o cálculo conforme as regras atuais vigentes, utilizando os salários de contribuição vertidos até a DER, a exemplo da simulação de cálculo em anexo;

c.3) desobrigar o Requerente à devolução dos valores recebidos em função da aposentadoria fruída, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus a tais proventos, observando-se a natureza alimentar de referidas verbas e o princípio da irrepetibilidade dos benefícios previdenciários;

d) a condenação do INSS ao pagamento das diferenças verificadas desde a data do requerimento administrativo da parte Autora (DER/DIB), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se, como critério de atualização, o INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/1991, e REsp n.º 1.103.122/PR). Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;

e) a condenação do INSS ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) sobre as parcelas vencidas e as doze vincendas, apuradas em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).

Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer e protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.

Requer-se, ainda, por ser a Parte Autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.

Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do autor, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários em anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais). <adequar conforme o caso>

Nestes Termos,

PEDE DEFERIMENTO.

Cidade e data.

Assinatura do advogado

1. DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, n° 263, outubro de 2002, p. 887. ↑

2. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 509. ↑

3. Art. 181-B do Decreto n.º 3.048/1999: As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (Incluído pelo Decreto n° 3.265, de 1999). ↑

4. BRAMANTE, Ivani Contini. “Desaposentação e nova aposentadoria”, in Revista de Previdência Social. São Paulo: LTr, ano XXV, nº 244, mar./2001. ↑

5. Cf. DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e revisão do benefício no RGPS. In: ROCHA, Daniel Machado da (Coord.). Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91-92. ↑

6. Art. 1.036 do Código de Processo Civil/2015. ↑

7. A desconstituição do ato de aposentadoria e a viabilidade atuarial da desaposentação – Elisa Fernanda Reimbrecht Garcia – Revista de Previdência Social – n.º 321, São Paulo – SP, 2007. ↑

8. Art. 181-B do Decreto n.º 3.048/1999: As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Incluído pelo Decreto n.º 3.265, de 1999). ↑