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27. MODELO DE AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE APÓS JUBILAMENTO/aposentadoria – CARÊNCIA CUMPRIDA COM AS NOVAS CONTRIBUIÇÕES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO
Segurado, nacionalidade, estado civil, aposentado, residente e domiciliado(a) na Rua, Bairro, Cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, NB e DIB, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:
1. BREVE RESUMO DOS FATOS <adequar ao caso concreto>
A Parte Autora é titular de benefício previdenciário vinculado ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, conforme comprovam os documentos em anexo.
Ocorre que, desde sua aposentadoria, a Parte Autora teve que continuar a exercer atividade remunerada, frente à dificuldade em manter-se com o ínfimo valor recebido do INSS. Destaca-se que, portanto, a Parte Autora continuou realizando as contribuições pertinentes à Autarquia Ré como segurado(a) obrigatório(a).
Importante ressaltar que a parte cumpriu, nesse período de contribuição pós‑jubilamento, a carência e a idade necessárias para a concessão da aposentadoria por idade.
Assim, pretende a Parte Autora a concessão de nova aposentadoria, no caso, aposentadoria por idade, tendo em vista o cumprimento de ambos os requisitos legais.
Entretanto, por ser proibida a cumulação de sua nova aposentadoria com a antiga, a parte deseja o cancelamento da aposentadoria anterior, por ser menos benéfica do que a nova que se pleiteia com a presente ação.
2. DO DIREITO À APOSENTADORIA POR IDADE <adequar ao caso concreto>
De acordo com o Plano de Benefício da Previdência Social, os segurados urbanos adquirem direito à aposentadoria por idade ao cumprirem a carência de 180 contribuições e a idade de 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, conforme disposto no artigo 48 e ss. da Lei n.º 8.213/1991.
No caso concreto, a parte cumpre a carência e a idade mínima para o benefício, conforme comprovam os documentos acostados a essa exordial. Ocorre que a parte autora já é titular de benefício previdenciário, a saber <colocar o tipo de aposentadoria recebida e que se deseja cancelar>.
Vale ressaltar, entretanto, que a carência de 180 contribuições é cumprida pela parte apenas com as contribuições vertidas ao RGPS após a jubilação, portanto, não se deseja com a presente ação a utilização do tempo anterior a concessão do benefício já em manutenção.
No presente caso a discussão fica restrita a necessidade de troca dos benefícios, tendo em vista que a parte cumpre os requisitos para ambos, entretanto a aposentadoria por idade ora pleiteada representará valor maior de benefício a ser pago.
Assim, necessário se faz o cancelamento do benefício em manutenção, com a consequente concessão da aposentadoria por idade pleiteada, em especial porque a Lei n.º 8.213/1991 impede a cumulação de aposentadorias por seus segurados. Tal impeditivo está expresso no artigo 124, II, da Lei n.º 8.213/1991, senão vejamos:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I – aposentadoria e auxílio-doença;
II – mais de uma aposentadoria; (...).
Destaca-se também que a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sob o qual não se admite transação ou transferência a terceiros, o que não significa que seja um direito indisponível do segurado.
Nesse norte, Roberto Luis Luchi Demo leciona:
A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária[1].
Entretanto não tratamos no presente caso de pedido simples de desaposentação. Isso porque, no caso concreto o segurado cumpre os requisitos do novo benefício em tempo alheio a primeira contagem feita pelo INSS. Portanto, teria direito a concessão, independente do tempo anteriormente contribuído.
Na Carta Magna, não há qualquer vedação à essa troca de benefícios, ao contrário, encontramos diversos dispositivos que defendem o direito adquirido, em especial art. 5.º, XXXVI[2].
Já na Legislação Previdenciária encontramos apenas um óbice, a saber o disposto no§ 2.º do artigo 18 da Lei n.º 8.213/1991. Vejamos abaixo o disposto:
§ 2.º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Pode-se afirmar sem sombra de dúvidas que tal dispositivo é inconstitucional, posto que limita direito adquirido, conforme disposição legal expressa, ou seja, limita o direito ao novo benefício de aposentadoria por idade, quando cumpridos todos os requisitos legais de carência e idade. Ora, não existe justificativa que faça permanecer a Lei quando claramente ofende a proteção ao direito adquirido no caso concreto. Ainda mais se tratando de direitos sociais, com claras normas protetivas ao segurado.
Assim, a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção de benefício mais vantajoso, a saber: a aposentadoria por idade.
Quanto ao direito à contagem de tempo para uma nova aposentadoria, cabe destacar que o tempo anterior é dispensável para a concessão do novo benefício, portanto, não há que se exigir a devolução de valores para a concessão da aposentadoria por idade que ora se pleiteia.
Também não estamos tratando de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra. Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício posto que cumpriu os requisitos para o novo, com contribuições posteriores ao jubilamento/aposentadoria.
O posicionamento jurisprudencial atesta a inconstitucionalidade do art. 18, § 2.º, da Lei n.º 8.213/1991 bem como a possibilidade que se requer a nova aposentadoria, na forma abaixo disposta:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. ART. 18, § 2.º, DA LEI N.º 8.213/1991. APOSENTADORIA POR IDADE. NOVO IMPLEMENTO DA CARÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.
1. De acordo a sistemática vigente, o segurado aposentado que continuar a exercer atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social deve recolher as contribuições previdenciárias correspondentes, fazendo jus apenas ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, nos termos do art. 18, § 2.º, da Lei n.º 8.213/1991. Inviável em princípio, pois, a concessão de nova aposentadoria com aproveitamento de tempo posterior à inativação.
2. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência – recolhimento mínimo de contribuições (sessenta na vigência da CLPS/84 ou no regime da LBPS, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei n.º 8.213/1991).
3. Não se exige o preenchimento simultâneo dos requisitos etário e de carência para a concessão da aposentadoria, visto que a condição essencial para tanto é o suporte contributivo correspondente. Precedentes do Egrégio STJ, devendo a carência observar a data em que completada a idade mínima.
4. O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele que ingressou no RGPS mais tarde.
5. Inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exercido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.
6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2.º do artigo 18 da Lei n.º 8.213/1991, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
7. Como o § 2.º do artigo 18 da Lei n.º 8.213/1991 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, a hipótese é de reconhecimento de inconstitucionalidade sem redução de texto. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
(TRF da 4.ª Região, ARGINC n.º 2009.72.00.009007-2/SC, Corte Especial, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 14.5.2012).
(sem grifos no original)
Desse modo, fica comprovada a inconstitucionalidade do art. 18, § 2.º, da Lei n.º 8.213/1991, bem como a inexistência de norma proibitiva de renúncia ao benefício de aposentadoria ora recebido, permitindo que o segurado opte pela troca de benefícios sem a necessidade da devolução dos valores já recebidos.
3. PREQUESTIONAMENTO
Como se vê, o artigo 18, § 2.º, da Lei n.º 8.213/1991 fere expressamente o artigo 5.º, XXXVI da CF/1988, contendo, portanto, vício de Constitucionalidade, motivo pelo qual se requer o explícito pronunciamento deste D. Juízo, acerca da inconstitucionalidade mencionada, no intuito de resguardar a interposição de Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário aos Tribunais Superiores.
4. REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>
Face ao exposto e comprovado, requer, a Parte Autora:
a) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;
b) a determinação ao INSS para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o Processo de Concessão do Benefício Previdenciário para apuração dos valores devidos à Parte Autora, conforme determinado pelo art. 11 da Lei n.º 10.259/2001, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;
c) a procedência da pretensão deduzida, consoante narrado neste pedido, destacando-se que os três pedidos seguintes (c.1, c.2 e c.3) encontram-se condicionados e vinculados entre si, não devendo haver deferimento de forma isolada, quais sejam:
c.1) cancelar a aposentadoria atualmente percebida pelo requerente;
c.2) conceder nova aposentadoria, por idade, com a data de início do pedido administrativo devidamente protocolado no INSS, anexado aos presentes autos;
c.3) desobrigar o Requerente à devolução dos valores recebidos em função da aposentadoria fruída, pois cumpre os requisitos de carência e idade apenas com as contribuições vertidas após o primeiro jubilamento, observando-se ainda a natureza alimentar de referidas verbas e o princípio da irrepetibilidade dos benefícios previdenciários;
d) a condenação do INSS ao pagamento das diferenças verificadas desde a data do requerimento administrativo da parte Autora (DER/DIB), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se, como critério de atualização, o INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/1991, e REsp n.º 1.103.122/PR). Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;
e) a condenação do INSS ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) sobre as parcelas vencidas e as doze vincendas, apuradas em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).
Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer e protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.
Requer-se, ainda, por ser a Parte Autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.
Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do autor, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários em anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais). <adequar conforme o caso>
Nestes Termos,
PEDE DEFERIMENTO.
Cidade e data.
Assinatura do advogado