23.8 EMBARGOS INFRINGENTES IMPUGNAÇÃO
Esfera Processual Civil
Embargos - Embargos Infringentes - Impugnação
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Relator Geraldo Sobral do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
Proc. n. .........
A. G. R. e outros, representados por seu procurador, vêm, nos autos acima em destaque, em que contendem com o INSS, (ex-Iapas e INPS) e o INAMPS, com a finalidade de interpor recurso de embargos infringentes, uma vez que, data permissa venia, não se conformam com o Acórdão que lhes foi desfavorável, exarado pela Colenda Primeira Seção desse Egrégio Sodalício, que julgou a ação improcedente, por maioria, vencido o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro e impedido o Sr. Ministro Garcia Vieira, cujo julgado violou e infringiu, de forma positiva e inquestionável, o dispositivo constitucional inserto no inciso XXXVI do art. 5º da Lex Mater em vigor, além de violar dispositivos legais apontados nas razões do recurso e divergir de inúmeros julgados do Egrégio extinto TFR e também do STF.
Assim, fundamentados no art. 530 do CPC, requerem que, uma vez regularmente processado o recurso, sejam os Autos postos para reapreciação da matéria debatida, em consonância com as razões apresentadas em anexo.
Termos em que,
Esperam Receber Mercê.
De São Paulo para Brasília, em 12 de junho de 1991.
DOS EMBARGOS INFRINGENTES
Razões do Recurso
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Não havendo sido proferido por unanimidade, o V. Acórdão pode, conseqüentemente, ser embargado na conformidade dos arts. 530 e seguintes do CPC.
O V. Acórdão embargado não deu guarida à Ação Rescisória interposta por A. G. R. e Outros, tendo julgado também a ação prescrita, mas vencido o Eminente Ministro Vicente Cernicchiaro.
Os Autores alegaram como razão da demanda que a Veneranda Decisão rescindenda teria violado a disposição da Lei Federal (art. 153, § 1º, CF) e de norma constitucional (art. 153, § 3º, CF) e ainda manifesta divergência com a Súmula 26 do STF, além do surgimento de documento novo capaz de por si só assegurar pronunciamento favorável aos Autores.
O fulcro da questão é matéria prescricional ventilada no Acórdão rescindendo e no direito adquirido que deixaram de ser devidamente apreciados.
Esse direito diz respeito ao acréscimo bienal, alcançando aos funcionários aposentados do antigo IAPI. Os Autores pretendem que a vantagem deixe de ser fixada no teto de Cr$ 61,45, fixado pela Resolução n. 1.444/63, do Conselho de Administração do antigo órgão, e também pelo Decreto n. 52.348, de 1963, e que também fosse restabelecida na forma e condições determinadas pelo artigo 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, já que foi mantida por esse artigo, e não extinta, como entendeu erroneamente, data venia, o V. Acórdão rescindendo.
A questão que foi posta em Juízo pelos Autores, na ação anterior, era de mera pretensão das prestações, tanto assim que no pedido pediu-se uma correção na forma de calcular o adicional (tanto o biênio como o qüinqüênio) que vinha sendo pago de forma incorreta e que foi primeiramente objeto de congelamento por parte da Administração, em 1963, através da Resolução n. 1.444/63, que não suprimiu o direito, tanto assim que ela continuou sendo paga de forma permanente e continuada até o advento do Plano de Classificação de Cargos (Lei n. 5.645/70 e Dec.-Lei n. 1.341/74, art. 6º), quando, por uma interpretação errônea do Instituto, resultou brecada, porque o réu pensava que o acréscimo bienal fosse uma simples vantagem e não um adicional por tempo de serviço, sem contudo baixar Ato Administrativo a respeito.
Assim, além do descongelamento, o pedido abrange a forma de correção de cálculo dos dois benefícios (biênios e qüinqüênios), dentro dos limites das taxas que cada funcionário incorporou em seu patrimônio, o pagamento dos atrasados relativos aos valores reajustados anteriores aos últimos cinco anos da propositura da ação, respeitada a prescrição qüinqüenal, com juros de mora e correção monetária, e o pagamento de todas as vantagens (e isso tudo está à p. 56 da inicial e devidamente grifado).
O Instituto, ao contestar, alegou preliminarmente prescrição do direito. Em preliminar, o contestante sustentou que os autores pretendiam anular a Resolução n. 1.444/63, segundo a qual o direito estaria prescrito para todos os efeitos, além de alegar estar extinto o direito dos autores, com fulcro no art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, sem ter baixado qualquer ato administrativo a respeito.
Em 1ª instância a R. Sentença julgou a ação procedente, e o TFR, todavia, por seu Relator, Eminente Ministro Carlos Thibau, julgou, todavia, prescrita a ação, quanto ao próprio fundo de direito, argumentando com o fato de que os autores, para alcançar o objeto proposto, pretendiam mesmo era anular a Resolução n. 1.444/63, do Conselho Administrativo do antigo Instituto, segundo a qual o acréscimo bienal ficara congelado em Cr$ 61,45, pois o direito reclamado havia sido negado administrativamente através dessa Resolução.
E para comprovar o seu entendimento o Eminente Relator, ao proferir o seu voto no julgamento de 25-6-85, 1ª Turma, p. 3, fez questão de transcrever o pedido da peça vestibular (à p. 3 da AC 98.145-DF), assim:
"... pede a procedência do pedido para condenar os réus a pagar respectivamente a cada autor a diferença do acréscimo bienal, calculado pelas taxas a que cada um tinha direito em 12-07-60, e sobre o respectivo padrão de vencimento, com o limite estabelecido no artigo 1º do Decreto 37.842, de 1955, desmembrados tais valores dos atuais 'qüinqüênios' que vêm sendo pagos a cada autor, e respeitada a prescrição qüinqüenal das parcelas, tomando-se por base a data da citação, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, correção monetária, custas em devolução e demais cominações legais e honorários de advogado em até 20% (vinte por cento) a serem arbitrados por Vossa Excelência sobre o valor da condenação a ser apurada em execução de sentença, por simples cálculo do contador, e bem assim sobre as doze prestações vincendas (fls. 56)".
O Eminente Relator, Ministro Carlos Thibau, ao proferir seu Voto, na mesma p. 3 (AC 98.145-DF), diz mais:
"Quanto à prejudicial de prescrição, os autores se voltam contra o congelamento de seus acréscimos bienais em Cr$ 61,45, pela Resolução 1.444/63, do Conselho de Administração do IAPI.
Ora, esta ação foi ajuizada vinte e um anos depois de anular esse ato".
Despiciendo dizer que a incongruência é flagrante entre o pedido e o que decidiu a 1ª Turma do Egrégio TFR consubstanciado no Voto do eminente Relator, Ministro Carlos Thibau, pois não se vê como pedir expres-samente a nulidade da Resolução n. 1.444/63, como causa de pedir, como quis fazer ver o Venerando Acórdão rescindendo, além de julgar as pensionistas (viúvas) partes ilegítimas etc., data permissa venia.
É verdade que aludiram os Autores muitas vezes à nulidade da Resolução n. 1.444/63, mas não como causa de pedir, do que resulta que o V. Acórdão rescindendo é ultra petitum.
E o emitente Ministro Relator do Egrégio TFR, adentrando o Mérito, mas sem apreciar o direito adquirido (CF, art. 153, § 3º), entendeu, segundo seu Voto, que "a partir da implantação do novo sistema de Classificação de Cargos teria cessado o pagamento de quaisquer outras retribuições que estivessem sendo percebidas pelos serviços enquadrados, a qualquer título e sob qualquer forma (artigo 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74)". Sem levar em conta a exceção do artigo no que tange ao adicional por tempo de serviço! (data venia).
O extinto Egrégio TFR simplesmente achava que, por força desse art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74 (interpretado de forma contrária ao que dispõe essa Lei), teria perdido o suporte legal. Basta ver o art. 6º e verificar que o mesmo exceptuou o adicional por tempo de serviço. Ora, sendo o bienal um adicional por tempo de serviço, ele foi mantido por esse artigo. Daí a invocação do princípio constitucional do direito adquirido dos autores. Ver o texto do Decreto-Lei n. 1.341/74 no Anexo V.
Assim, a simples leitura do pedido (causa de pedir), extraída do próprio Voto do Eminente Relator, demonstra à saciedade que o pedido na verdade é de simples correção dos cálculos e seus valores a serem pagos a título de adicionais por tempo de serviço que forem implementados pelos servidores e incorporados a seus respectivos patrimônios como direito adquirido.
Na verdade, na exordial muito se falou na Resolução n. 1.444/63, como não poderia deixar de ser, porque ela faz parte dos fatos.
Disso resultou que o R. Acórdão rescindendo, contrariando a R. Sentença, pulou a conclusão, quando achou que o pedido envolveria desfazimento daquele ato, decidindo por simples ilação. Na verdade, não há um pedido expresso com causa de pedir para anular a Resolução n. 1.444/63, mesmo porque ela é nula de pleno direito por vício de ilegalidade, tudo como se demonstrará mais adiante e mais de espaço.
É claro que diante dos fatos que aconteceram não se poderia, viesse quem viesse em juízo, deixar de falar na Resolução n. 1.444/63, mas se o exame da matéria dependeria da data da Resolução, que é de 1963, a sua utilização, pelo V. Acórdão, como marco (inexistente), foi capaz, realmente e por si só, de assegurar um julgamento favorável ao Iapas, INPS e INAMPS, sendo razoável presumir que a atual 1ª Turma do Egrégio STJ não teria julgado da mesma maneira como o fez, se atentasse para os atos e fatos da causa.
Daí a interposição destes Embargos Infringentes, que são levados à consideração dessa Suprema Corte, não só com o intuito de mostrar que o pedido é diferente do que foi julgado pelo Acórdão rescindendo, mas ainda que, admitindo que a Resolução n. 1.444/63 foi um marco para julgar prescrita a ação, tal não poderia ser aceito na rescisória, por três motivos:
a) Primeiro, a Resolução n. 1.444/63 não aboliu o adicional bienal, apenas reduziu o cálculo de sua gratificação, sem aboli-la. Isso ocorrendo, em verdade não concerne, então, ao fundo do direito, mas à sua conseqüência. Por isso, a prescrição, nesses casos, não atinge as parcelas. Foi o que decidiu o STF, muito recente:
RE 114.597-8-SP, Relator Min. Octavio Gallotti, 1ª Turma, em 17-3-89:
"Ementa: Prescrição de vantagem funcional.
Dissídio superado, ante o decidido pelo Tribunal Pleno, no RE 110.419 (sessão de 08-03-89), onde ficou assentado que quando o ato administrativo impugnado apenas reduz o cálculo da gratificação (sem aboli-la) não concerne, então, ao fundo do direito, mas à sua conseqüência. Por isso, a prescrição só atinge às parcelas.
Recurso de que não se conhece, de acordo com a Súmula 356'' (DJU, Seção I, p. 5461, anexo doc. I).
b) De outro lado, ainda que a Resolução n. 1.444/63 tivesse anulado o direito, tal não teria eficácia, já que a Resolução não poderia contrariar o direito adquirido e também o Decreto 52.348/63, sendo a Resolução ilegítima e nula de pleno direito por ilegalidade, conforme resultará demonstrado mais adiante, não podendo, portanto, produzir os efeitos de marco de prescrição, e não poderia prejudicar direito adquirido dos ora Embargantes.
c) Da "actio nata" - No decorrer destes embargos se demonstrará e provará que nenhuma prescrição começou a correr, uma vez que, não negado, implícita ou expressamente, o fundo do direito, não há falar-se em "actio nata" a marcar termo "a quo" da prescrição qüinqüenal, como nos ensina o eminente Ministro Francisco Rezek (in RTJ 126/1192), assim ementada:
"RE - 111.374 - RJ (Segunda Turma)
Recurso Extraordinário. Administrativo. Readaptação de Cargo. Súmula 443 do STF. Ante pedido formal do servidor, competia à autoridade manifestar-se sobre o tema. Não tendo sido negado o direito reclamado, prescrevem tão-só as parcelas sucessivas atingidas pelo lapso qüinqüenal.
Súmula 443 do STF".
Ressalte-se que nunca foi anteriormente negado pela Administração nem esta por qualquer outro meio decidiu em ato administrativo de não o aplicar, mesmo quando do advento do Decreto-Lei n. 1.341/74 (art. 6º).
Assim, Excelência, tem-se, então, que nenhuma prescrição começou a correr, uma vez que, não negado, implícita ou expressamente, o fundo do direito, não há falar-se em actio nata, a marcar o termo a quo da prescrição qüinqüenal.
Assim, não assiste razão aos Réus quando invocam a prescrição do direito dos Autores, sustentando que é de 1963 a Resolução que disciplinou a concessão da gratificação bienal e por isso esse é o marco inicial da prescrição, no entender dos Réus.
Não ignoravam os Autores as Leis e as datas de suas vigências, citadas na inicial, nem o seu direito à percepção dos adicionais na forma reclamada, já que nunca foi anteriormente negado pela Administração, nem esta por qualquer outro meio teria baixado ato administrativo no sentido de não o aplicar.
Até então os Autores nada haviam requerido que houvesse sido negado pela Administração, ensejando-lhes a postulação judicial. O que não significa que seu direito já não existisse latente e podendo ser reclamado a qualquer tempo.
Os autores invocam em seu prol os vários julgados que adiante se transcreverão, demonstrando de forma irretorquível que não há falar-se em prescrição dos seus direitos.
A distinção vem bem estabelecida no Voto condutor do V. Acórdão relatado pelo Ministro Cunha Peixoto, no RE 92.879-SP:
"A imprescritibilidade da relação jurídica do funcionário deve ser entendida, no entanto, no sentido de que ele pode, em qualquer tempo, exigir seu direito, pois é à própria Administração que compete, na hipótese, aplicar a lei ao caso concreto.
Entretanto, se ele provoca, sem sucesso, a Administração, daí passa a fluir o prazo prescricional, que finda em cinco anos.
Fora de dúvida, portanto, que, a partir do dia em que a Administração negou ao funcionário e, portanto, surgiu a possibilidade de propor a ação, passou a fluir o prazo prescricional, que, neste caso, é de cinco anos.
Um exemplo melhor explicitará nosso pensamento: o funcionário tem direito a adicionais. O fato dele não o requerer dentro de cinco anos não faz com que perca este direito, mas decairá dele se requerido, ou por outra forma lhe é negado, expressamente pela Administração e ficar inerte por mais cinco anos" (RTJ 100/1276 - citação da p. 1279 - grifo nosso).
Igual clareza ostenta outro voto condutor, este do RE 93.875-SP, da lavra do Min. Moreira Alves:
"Não se trata, portanto, de alteração de vantagem por modificação, susceptível de controvérsia, na situação funcional dos recorridos, mas apenas de saber qual a lei que disciplina a forma de cálculo de vantagem mensal decorrente de situação jurídica indiscutível, direito esse que renasce periodicamente.
Por outro lado, na espécie, não se discutiu administrativamente a existência, ou não, de direito adquirido, a determinação da apli-cação da lei antiga, razão por que não se pode alegar sequer a ora recorrente tenha negado, em decisão administrativa, e de modo permanente, a pretensão dos ora recorridos" (RTJ 101/816 - citação da p. 821 - grifo nosso).
Em recente Acórdão, de que foi relator, assinalou o Ministro Aldir Passarinho (RE 101.082-SP):
"Não declarou em nenhum momento a Fazenda do Estado que o Autor, ora recorrente, houvesse pleiteado anteriormente a vantagem discutida, e suas conseqüências, nem, tampouco, que tivesse havido ato expresso da Administração negando-a ou qualquer outro que implicitamente importasse em negativa do direito vindicado.
Ora, se assim é, não há prescrição a atingir o próprio fundo do direito, mas somente as parcelas anteriores a cinco anos, da propositura da demanda" (RTJ 112/391 - citação da p. 392 - grifo nosso).
Também recente voto do Min. Rafael Mayer, com extensa remissão à jurisprudência dominante no Pretório Excelso, assim resume a orientação daquela Corte:
"... a linha de entendimento desta Corte se fez uniforme, em ambas as Turmas, no sentido de consolidar a tese de que prescreve, em cinco anos, nos termos do Decreto 20.910, o próprio direito, desde quando demandável, pelo princípio da actio nata, e não apenas as prestações sucessivamente alcançadas pela prescrição qüinqüenal" (ERE 99.396-RS - RTJ, 11/1260 - citação da p. 1266).
Em suma: só depois de nascida a ação, o que pressupõe ato ou fato ofensivo ao direito já existente, é que começa a fluir o lapso prescricional. Fora dessa hipótese, só o que prescreve são as prestações sucessivas.
Mas, ainda que se concedesse - ad argumentandum - que a razão nesse ponto estivesse com os Réus, é bem de ver que o pedido inicial e causa de pedir se desdobra como causa de pedir:
1º) a procedência do pedido para condenar os réus a pagar respectivamente a cada Autor a diferença do acréscimo bienal, calculado pelas taxas a que cada um tinha direito em 12-7-1960;
2º) e sobre o respectivo padrão de vencimentos, com o limite estabelecido no Decreto n. 37.842/55;
3º) desmembrados tais valores dos atuais qüinqüênios que vêm sendo pagos aos Autores;
4º) respeitada a prescrição qüinqüenal das parcelas, tomando-se por base a data da citação;
5º) os acréscimos legais, juros, correção e desembolso de custas;
6º) mais verba honorária.
Ver p. 56 da inicial e que foi transcrita pelo Relator em seu Voto de 25-6-1985 (p. 3 da AC 98.145-DF).
Por conseguinte, mesmo que não pudessem os Autores reclamar quanto ao critério da aplicação da Resolução n. 1.444/63 - e podem fazê-lo -, porque ela é nula de pleno direito.
Assim, manifestamente descabida a alegação de prescrição do direito dos Autores, consubstanciada na Resolução n. 1.444/63 e/ou no art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74.
Do FATO NOVO
Consubstanciado no Parecer da Procuradoria do Iapas, o Instituto restabeleceu os bienais a partir de abril de 1986, conforme Parecer anexo, o qual foi exarado em cima de uma Sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara do DF, na década de 1980, Dr. Ilmar Galvão, hoje Eminente Ministro dessa Corte de Justiça. (Não prescreve a ação). Ver o Parecer no anexo II destes Embargos Infringentes.
Assim, todos os funcionários, inclusive os Autores, vêm recebendo os bienais desde abril de 1986, restando receber os atrasados que perseguiam e perseguem desde 1984, com a propositura da inicial.
As Razões aduzidas até aqui já são suficientes para afastar a prescrição do direito dos Autores que somente admitem a prescrição periódica das parcelas.
Outros fundamentos que geram a nulidade da Resolução n. 1.444/63 e que afastam a alegada prescrição do fundo do direito, além do direito adquirido (art. 153, § 3º, da CF) não apreciado.
A verdade é que houve ofensa à Constituição, porque, no caso, a Resolução n. 1.444/63 não podia como não pode prejudicar o direito adquirido deles, embargantes (art. 153, § 3º, CF).
Também negou-se vigência à lei federal, ou seja, ao que estabelece o art. 6º da Lei de Introdução do Código Civil; ao disposto no art. 1º do De-creto Federal n. 52.348/63; ao preceito no contido no art. 3º do Decreto Federal n. 20.910, de 6-3-1932; à disposição do art. 178, § 10, n. VI, do Código Civil; e ainda ao art. 160 do Decreto Federal n. 1.918, de 27-8-1937.
De igual forma, deu-se interpretação divergente daquelas proferidas por outros Tribunais do País, especialmente do Supremo Tribunal.
Mas, infelizmente, todas essas questões não sensibilizaram o eminente Relator.
Entendeu-se, em síntese, estar prescrito o direito dos embargantes, porque a Resolução n. 1.444/63, baixada pelo Conselho Administrativo do então IAPI, foi baixada em 1963, enquanto a ação foi ajuizada em 1984. Daí porque, ao ver da Turma Julgadora, "ao ser proposta a ação, já havia decorrido o lapso prescricional, que atingiu o próprio fundo do direito, consoante jurisprudência assente".
Mas desde quando - perdoe-nos a insistência - uma mera Resolução Administrativa pode afetar e anular, revogar de forma acintosa e por ser acima do que estabelece a Constituição Federal, a Lei Federal, o Decreto Federal, fazendo tábula rasa dos direitos dos embargantes, assegurados no direito positivo vigente no país, sacrificando ainda a vida de humildes servidores, que dependem desse acréscimo para se manterem?
Os embargantes, antigos servidores do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários - IAPI, posteriormente integrantes do quadro do Instituto Nacional de Previdência Social - INPS, reclamam por via da ação proposta a correção do acréscimo bienal, para o fim de: a) receberem os bienais em atraso, anteriores a 1984, de acordo com as taxas de cada funcionário; b) receberem as diferenças dos bienais, a partir de 1979 (cinco anos antes da propositura da ação); c) receberem todas as vantagens, inclusive gratificações adicionais por tempo de serviço - qüinqüênios, após a correção.
Insurgiram-se os embargantes, como tantos outros funcionários do ex-IAPI, contra a orientação então adotada, consubstanciada na Resolução n. 1.444/63, que congelou os percentuais bienais numa quantia fixa de Cr$ 61,45 para todos os servidores. Essa Resolução n. 1.444/63 assim o fez, sob o falso pretexto de interpretar a parte final do Decreto n. 52.348/63, que, reportando-se ao Decreto n. 37.842/55, estabeleceu apenas que os acréscimos bienais não poderiam ultrapassar a importância máxima paga a esse título ao funcionário de maior padrão ou categoria de vencimentos. Ou seja, tanto o Decreto n. 52.348/63 como ainda o Decreto n. 37.842/55 mantiveram o direito dos servidores do IAPI de continuarem recebendo as taxas a que tivessem feito jus em 12 de julho de 1960. A Resolução n. 1.444/63, da autarquia, sobre ser ilegítima, feriu o direito deles, autores agravantes, ao estabelecer um valor único e fixo para todos os servidores a título de acréscimo bienal, sem respeitar o direito daqueles que já o tinham incorporado a seus vencimentos até 12 de julho de 1960 (Lei n. 3.780, de 12-7-1960), como é o caso dos Autores.
De fato, dispunha o Decreto n. 52.348, de 12-8-1963, em seu art. 1º:
"A partir da vigência da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, nenhum servidor do IAPI poderá incorporar ao seu vencimento novas taxas de acréscimo bienal previstas no artigo 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de 27 de agosto de 1937, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do artigo 1º, do Decreto 37.842, de 1º de setembro de 1955.
Parágrafo único. O valor do último acréscimo bienal a ser incorporado será, para cada um servidor, proporcional ao número de meses completos decorridos entre a data da incorporação do penúltimo acréscimo e a data de início da vigência da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, observadas as condições da eficiência e assiduidade referidas no artigo 162, do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.918, de 27 de agosto de 1937''.
Por sua vez, estabelecia o Decreto n. 37.842, de 1º de setembro de 1955, em seu art. 1º:
"A importância total dos acréscimos bienais devidos a funcionários do IAPI, em conformidade com o artigo 160 do regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de 27 de agosto de 1937, não poderá, em hipótese alguma, ser superior à importância máxima paga a esse título, na data deste decreto, ao funcionário, de maior padrão ou categoria de vencimentos".
Os decretos que disciplinaram a questão do acréscimo bienal são claros respeitando o direito daqueles servidores que já o recebiam em 12 de julho de 1960 (Lei n. 3.780/60). A Resolução n. 1.444/63 é que exorbitou, ao estabelecer um teto único ou valor fixo de Cr$ 61,45, como aconteceu.
O Venerando Acórdão que apreciou a questão, no entanto, para acolher a prescrição argüida pelo INPS, decidiu:
"A Resolução em causa data de 1963, e a peça vestibular, de 1984.
Assim, ao ser proposta ação, já havia decorrido o lapso prescricional, que atingiu o próprio fundo do direito, consoante jurisprudência assente".
O ponto central do julgado em exame é que a prescrição "atingiu o próprio fundo do direito", já que o direito reclamado foi negado pela Resolução n. 1.444, que é de 1963.
Mas sem razão.
O próprio Tribunal Federal de Recursos, por sua egrégia 1ª Turma, por acórdão também do ano de 1979, do qual foi relator o Senhor Min. Márcio Ribeiro (Apelação Cível n. 49.915, de São Paulo), em caso exatamente igual ao deste processo, no qual são autores ex-funcionários do então IAPI (A. J. P. e outros), em que se pediu também a correção dos acréscimos bienais, repeliu a prescrição levantada pelo INPS, mantendo a sentença do Juiz da 7ª Vara da Justiça Federal em São Paulo.
Adotou-se, no caso, o entendimento da Sentença de 1ª instância.
"Não ocorreu a prescrição, trata-se de matéria de vencimento, que renasce a cada mês. Portanto, apenas prescreveram as parcelas anteriores aos qüinqüênios da citação. Não o próprio direito. Assim, a prescrição apenas tem o condão de alcançar as parcelas anteriores ao lapso prescricional qüinqüenal".
Quem está certa: a 1ª Turma ou a outra Turma do TFR? Qual delas fez aplicação correta do direito? Os julgadores são conflitantes. E mais do que isso: uns servidores do ex-IAPI já receberam seus bienais, com a correção prevista em Lei, enquanto os autores, também ex-servidores daquela autarquia, não terão reconhecido o mesmo e igual direito.
Onde a Súmula 163 do Egrégio TRF?
Apesar disso, com a devida vênia, não ocorreu a prescrição. Isso porque "não se extingue o direito" (STF, RTJ 47/110, 3ª Turma).
É que "o que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si'' (STF, RTJ 61/209, 2ª Turma). Ou seja, "os direitos não se sujeitam à prescrição", já que "o direito que se insere na relação, que não se pode separar dele, nada sofre, não é atingido pela prescrição" (STF, 3ª Turma, RTJ 46/44).
A prescrição não se consumou. Não se cuida no caso de anulação da Resolução n. 1.444/63. O que pretendem os autores é o respeito ao direito da continuidade de percepção ao acréscimo bienal, com observância das taxas já concedidas. Em suma, na ação proposta pretende-se a correção da importância do acréscimo bienal, que não vinha sendo pago no percentual e forma estabelecidos.
Não têm aplicação à hipótese tanto a Súmula n. 443 como o julgado do Supremo Tribunal, a que se arrima o julgado recorrido. No tocante à Súmula 443, cuidou-se ali de prescrição de prestações anteriores. E quanto ao julgado do Supremo Tribunal, porque também se trata, no caso, não do direito em si, mas das prestações devidas. Em ambos os casos, não se justifica a ilação tirada pelo venerando acórdão recorrido, que está distorcido do pedido e do direito aplicável, como resultou demonstrado.
A hipótese objeto de julgamento perante o Supremo Tribunal (Rev. Trim. Jurisprudência, 51/708) foi bem diversa da que é pedida na ação, não servindo a confronto. O ensinamento do Ministro Costa Manso, referido no Julgado, faz a ressalva na segunda parte, quando se trata de prestação periódica, como é o caso deste processo.
A Jurisprudência do Supremo Tribunal, posterior ao citado julgado (RTJ 51/708), é tranqüila e uniforme, de que "o que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si". Ou seja, só as vantagens é que estariam prescritas, "não o fundo do direito emergente da relação jurídica". Ou ainda "não prescreve a pretensão, senão relativamente a cada prestação. Não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela lei". Ou por outra "os direitos não se sujeitam à prescrição" (Rev. Trim. Jurisprudência, 61/110; 46/44).
O direito é imprescritível. No caso, o direito dos autores está mantido, apenas distorcido na sua realidade percentual. O Decreto n. 52.348/63 (art. 1º) refere-se a taxa de bienal, não estabelecendo valor fixo. Ora, taxa equipara-se a percentual, pelo que sua aplicação é variável quando variáveis os padrões de vencimentos, sobre os quais incidem.
O bienal foi mantido. Apenas sua aplicação é que não está correta, em consonância com o direito adquirido deles, autores.
Dispõe o art. 3º do Decreto n. 20.910, de 6-3-1932, aplicável à hipótese:
"Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá, progressivamente, as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto".
A prescrição, que não é do direito ao bienal, ocorre somente em relação à percepção das prestações atingidas. E, como tais prestações são mensais, prescrevem à medida que se inserem no prazo qüinqüenal (Súmula 163 do TFR).
É o que também estabelece o art. 178, § 10, n. VI, do Código Civil, a que se apega a defesa, ao prescrever:
"Os prazos dos números anteriores serão contados do dia em que cada prestação, juro, aluguel ou salário foi exigível".
NOTA: Art. 178, § 10, VII, 2ª parte, do CC/1916, sem dispositivo correspondente no CC/2002.
Ou como acentuou o seguinte julgado (Rev. Trib., v. 571, TJSP):
"Em se tratando de prestações periódicas devidas pela Fazenda Pública, as parcelas anteriores aos cinco anos, que precederam a propositura da ação, prescrevem no prazo estatuído no art. 178, § 10, VI, do Código Civil e no Decreto n. 20.910, de 1932".
Decidiu o Supremo Tribunal (Rev. Trim. Jur., 61/209, 2ª Turma, Rel. Min. Thompson Flores) a propósito do assunto:
"... prescritas estariam as vantagens alcançadas pelo qüinqüênio, não o fundo do direito emergente da relação jurídica que as proporcionariam por força da concedida equiparação".
É o que ficou acentuado por esta Turma ao ser julgado o RE 60.080, de 8-6-1970, já citado, e também da Guanabara, por isso assinalei no voto que então proferi:
"Servidores que são, insurgem-se contra a preterição que sofreram. Decorre ela no direito que se dizem portadores, emergente da relação funcional estatutária, que vincula a administração. Permanente, importando obrigações de direito, é ela imprescritível pela própria índole de sua origem. O que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si.
Esta é, aliás, a lição de Pontes de Miranda invocada no parecer da Procuradoria-Geral da República, aprovada pelo então Procurador-Geral da República, o eminente Presidente desta Corte, Ministro Oswaldo Trigueiro, no aresto paradigma.
De resto, assim decidiu esta Turma no RE 61.385, julgado em 7-4-69, invocado, então, precedente ao qual se edita o RE 58.952, relator o eminente Ministro Eloy da Rocha.
Outro não foi o entendimento manifestado noutra ocasião (Rev. Trim. Jur. 46/110; 3ª Turma, Rel. Min. Eloy da Rocha):
'Tenho como relevante a consideração de que as vantagens serão percebidas periodicamente, depois de prestado o serviço durante determinado tempo'.
Produz-se, então, esse efeito da relação robustecida com a nova regra jurídica. Cada vez que se produz o efeito, verifica-se novo termo da inicial da prescrição da respectiva pretensão. A prescrição será da pretensão aos efeitos produzidos, isto é, às prestações. Quando se trata de efeitos sucessivos, eles poderão ser exigidos, em qualquer época, na medida em que se concretizarem os pressupostos de sua existência. A lei dá ao servidor determinada vantagem patrimonial. Ele não a reclama durante algum tempo. Está sujeito, é claro, na sua pretensão, à regra de prescrição. Mas, se a lei lhe concede a vantagem, que se consubstancia em prestações periódicas, não prescreve a pretensão, senão relativamente a cada prestação. Não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela lei.
Na relação de função pública, as vantagens que se executam e se percebem no tempo são alcançadas, no tempo, quando percebidas. Referindo-se à prescrição de prestações, dispõe o art. 178, § 10, inc. VI, alínea 2ª, do Código Civil, que os prazos dos números anteriores serão contados do dia em que cada prestação for exigível. Encontra-se a mesma norma do Decreto n. 20.910, de 6-1-1932, art. 3º: 'Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto'.
A prescrição que encobre somente a eficácia da pretensão, ou da ação, verifica-se, nas prestações periódicas, em relação ao efeito efetivamente produzido, isto é, a cada prestação. Não se extingue o direito".
Essa a interpretação dada em outro aresto dessa Corte Suprema (Rev. Trim. Jur., 46/44), conforme voto vencedor do Min. Eloy da Rocha:
"Conheço do recurso e lhe dou provimento. A relação estatutária do servidor público compõe-se com todos os direitos e obrigações. Os direitos não se sujeitam à prescrição. O que pode prescrever são os efeitos produzidos, as prestações. O direito à gratificação que tem o servidor é um dos que integram a relação. Quando o servidor não recebe e não reclama essa gratificação, decorridos cinco anos, a respectiva prestação cai na prescrição. Mas o direito, que se insere na relação, que não se pode separar dela, não sofre, não é atingido pela prescrição.
O direito é imprescindível".
Continuando o Ministro Eloy da Rocha:
"Essas vantagens são percebidas periodicamente, mês a mês. A prescrição corre, igualmente, mês a mês - decreto 20.910, de 6-1-32, art. 3º, sem atingir o direito conferido ao servidor público. Assim votei no RE n. 60.338, de 9-6-67".
Diversa não foi a orientação firmada no Recurso Extraordinário n. 55.169, de São Paulo, segundo voto do Ministro Candido Mota Filho:
"Conheço e dou provimento ao recurso. A ação foi julgada prescrita e prescrito o direito, porque foi proposta sete anos e treze meses após a execução da lei 2.751.
Porém, não é essa a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que vem firmando a prescrição correspondente a cada período, quando se trata de prestações periódicas".
É o que salientou ainda recentemente o Supremo Tribunal Federal, em recurso relatado pelo ministro Leitão de Abreu, conforme julgado constante do processo (Rec. Extr. n. 80.153-SP, 2ª Turma) que se encontra na Rev. Trib. Justiça São Paulo, v. 44, p. 215, sobre cuja matéria já se tem pronunciado o Supremo Tribunal Federal, porque "não se consumou a prescrição do fundo do direito, não havendo falar-se, por isso, em renúncia. Permanecendo íntegro o direito, uma vez que a prescrição só incidia sobre as parcelas periódicas alcançadas pelo qüinqüênio", o despacho não padece do vício que se lhe atribui.
É o que ainda decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo na esteira dos pronunciamentos da Suprema Corte, trazendo à colação o julgado no Recurso Extraordinário n. 75.609, do qual foi relator o Ministro Djaci Falcão (Rev. Trim. Jurisprudência, 68/177), segundo o qual "a prescrição, no caso, somente se poderia cuidar no tocante às prestações atingidas pelo qüinqüênio legal, não assim da ação" (Rev. Jur. Trib. Justiça, 44/75).
O Venerando Acórdão, por outro lado, não podia sequer reconhecer a prescrição alegada, decorrente da citada Resolução n. 1.444/63, baixada pelo Conselho Administrativo do então IAPI, pelo simples motivo de que essa Resolução é ineficaz em relação a eles, autores embargantes, quando não nula de pleno direito.
Trata-se, não se controverte sobre esse ponto, de mera Resolução Administrativa. Podia ela renovar ou alterar aquilo que dispunha o Decreto n. 52.348, de 12-8-1963, quando declarou expressamente que estavam "respeitadas as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data" (Lei n. 3.780, de 12-7-60)?
Manifesto que não. A Resolução n. 1.444/63, sobre ser inválida, era ineficaz em relação a eles, autores, que já tinham um direito adquirido a essas taxas e tiveram ainda reafirmado e ratificado esse direito no Decreto n. 52.348/63.
Como diz Clóvis Beviláqua (Teoria do Direito Civil, p. 16), o Poder Executivo pode expedir decretos, instruções e regulamentos para a fiel execução da lei, mas esses atos "devem desenvolver-se dentro do círculo traçado pelo pensamento expresso em lei".
Daí a conhecida expressão de Carlos Maximiliano: "O seu dever (do Executivo) é cumprir e não fazer a lei".
Ao examinar o problema, salienta Vicente Ráo (O Direito e a Vida dos Direitos, 1º/350): "Ao realizar as suas funções políticas ou de governo, ou as suas funções administrativas, o Executivo elabora e põe em vigor normas obrigatórias, umas de caráter particular, as quais, todas, em relação às leis, são sempre consideradas como normas de caráter secundário". E conclui dizendo que, tal como o regulamento, constituindo legislação secundária, revela "uma força específica reflexa e derivada da Lei, sem poder alterá-la por qualquer modo" (ob. cit., p. 354/355).
À luz desses princípios, se o Decreto, regulamento ou resolução exorbitam da autorização concedida em lei ao Executivo, cabe ao Judiciário "recusar-lhe aplicação" (STF, Rev. Forense, 130/105; Castro Garms, Lei de Introdução, 1º/14), como anotam os autores (Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, p. 13/18; Themístocles Cavalcanti, Instituições de Direito Administrativo, 1º/123; Araújo Castro, A Constituição Brasileira, p. 223, dentre outros), desde que evidente o conflito entre o decreto e a resolução administrativa.
Não é demais dizer que a ordem jurídica na sua dinâmica deve manter uma unidade lógica, que se traduz na circunstância dela ser observada, harmonicamente, através de normas que não se conflitem, como observa Kelsen (Teoria pura do direito, 3. ed., p. 285).
A harmonia do sistema jurídico fica comprometida quando surgem normas que determinam como devidas condutas inconciliáveis.
No caso deste processo, ocorre manifesto conflito entre o que dispõe a Resolução n. 1.444/63 e o Decreto n. 52.348. Por se tratar de normas de escalões diferentes, evidente que a Resolução deve se conformar com aquilo que dispõe o Decreto.
Como diz Bandeira de Mello (Princípios Gerais do Direito Administrativo, v. 1, p. 316), será nulo o regulamento que contraria Lei regulamentada ou outra lei em vigor e a Constituição". E acrescenta:
"A lei nula é a que padece de vício que a invalida, uma vez contrária a ordem jurídica superior, na sua forma ou na sua matéria'' (ob. cit., p. 251).
Na hipótese, cogita-se de mera Resolução Administrativa, que não gerou efeito algum, pois a nulidade tem efeito ex tunc, como anota ainda Bandeira de Mello:
"Enquanto a nulidade opera 'ex tunc', isto é, tem efeito retroativo, pois não pode obrigar o que não tem validade, a revogação opera com a sustação ou suspensão de eficácia 'ex nunc'" (ob. cit., p. 251).
Se a Resolução n. 1.444/63 é nula por vício de ilegalidade, naquilo que ofendeu o direito dos autores, nenhum efeito pode ter produzido. Se não produziu efeitos, se é ineficaz, como pode essa Resolução n. 1.444/63 servir de marco para o início de uma prescrição inadmissível, que além do mais é inexistente.
Por aí se vê que o reclamo dos autores é mais do que justo, legal e razoável.
A matéria constitucional suscitada também no recurso e na Rescisória é de manifesta procedência.
Os autores, como reconhece o Instituto réu, vinham recebendo o acréscimo bienal antes da Resolução n. 1.444/63. Esse acréscimo bienal sempre fez parte integrante dos vencimentos dos Autores. Constitui direito adquirido dos recorrentes.
Dispõe a Constituição Federal de 1969, em seu art. 153, § 3º, que a lei não prejudicará o direito adquirido, tal como estabeleciam todas as constituições anteriores.
Já dizia Pontes de Miranda, em seus comentários à Constituição da República, que o "direito adquirido é o direito que nasceu a alguém". E continua: "Em verdade a Lei nova não incide sobre fatos pretéritos, sejam eles ou não atos e, por conseguinte, não pode prejudicar os direitos adquiridos, isto é, os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se'' (Comentários à Constituição, 2º/60).
Trata-se como se vê de direito anteriormente adquirido e que não podia ser modificado, alterado ou suprimido pela citada Resolução n. 1.444/63. O Supremo Tribunal tem repetido que o direito adquirido "continua a merecer proteção constitucional contra a retroatividade das leis" (Rec. Extr. 73.575-PE, 1ª Turma, Rel. Luiz Gallotti, Rev. Trim. Jurisprudência 64/189 - STF).
Os autores tinham um direito, o de receberem o bienal de acordo com as taxas de cada um. O Decreto n. 52.348/63 respeitou "as taxas a que cada um tenha feito jus'' (art. 1º). Depois disso veio a Resolução Administrativa n. 1.444/63, que congelou a taxa do bienal numa quantia fixa. Não podia adotar essa orientação em relação àqueles servidores, tal como os autores, que tinham um direito adquirido a ser respeitado.
A matéria referente ao direito adquirido dos autores foi exposta e reclamada desde a inicial da ação.
A importância da matéria constitucional do direito adquirido, como princípio fundamental, também está inserida no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Como diz Carvalho Santos: "Este princípio fundamental, que deriva da própria natureza da lei e assenta em considerações de elevado interesse social, em nosso Direito apresenta a mais um caráter todo especial, como um legítimo princípio constitucional que é" (Código Civil interpretado, 1/39).
A matéria suscitada no recurso é de toda relevância.
As questões argüidas foram as seguintes:
a) Não correu a prescrição decretada pelo venerando acórdão recorrido. O direito reclamado pelos autores decorre do que está no art. 1º do Decreto n. 52.348/63. Assim, não poderia ser atingido o chamado "fundo do direito", já que " não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela lei'' (STF, RTJ 46/110). Ou, por outra, "o que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si'' (STF, RTJ 61/209, 46/44).
b) Tratando-se de matéria de vencimento, apenas prescrevem as parcelas anteriores ao qüinqüênio. Não o próprio direito. É o que está dito no acórdão da egrégia 1ª Turma (Ap. Cível n. 49.915-SP, rel. Min. Márcio Ribeiro), do Tribunal Federal de Recursos, em caso igual ao desta ação. Aqui não se cogita de anular a Resolução n. 1.444/63. Mas sim do recebimento do bienal, de acordo com a taxa de cada funcionário. É lição de Francisco Campos (Direito Administrativo, v. 2/29): "O exercício do direito não cria o direito, este, ao contrário, é que autoriza, legitima e torna possível o seu exercício".
c) Cuida-se, no caso, de um direito anteriormente adquirido, não de situação nova, posterior à Resolução n. 1.444/63. O direito deles, autores, estava assegurado pelo Decreto n. 52.348/63. Como assinala Pontes de Miranda, "o direito adquirido é o direito que nasceu a alguém. O conceito é conceito do plano de eficácia, porque todo direito é efeito, como são efeitos todo dever, toda pretensão, toda obrigação, todas as ações e todas as exceções". Conclui o ilustre jurista que não podem ser prejudicados "os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se'' (Comentários à Constituição de 1967). Por isso mesmo, já dizia o Ministro Luiz Gallotti, como relator do Recurso Extraordinário 72.059, que "uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o uso ou exercício". Essa orientação tem sido adotada em outros julgados do Supremo Tribunal (Rev. Trim. Jurisprudência, 69/21). O direito adquirido deles, autores, deve ser respeitado, princípio constitucional esse inarredável (art. 153, § 3º, Const. Federal de 1969; art. 6º, Lei de Introdução ao Código Civil). Se a lei só tem efeito retroativo quando de sua aplicação não resulta ofensa a direitos adquiridos, como permitir que uma mera Resolução Administrativa tenha o condão de ignorar direitos adquiridos dos autores, direitos esses ainda mantidos e ratificados pelo Decreto n. 52.348/63.
d) Ora, a Resolução n. 1.444/63, além de ineficaz em relação aos autores, também é nula de pleno direito. Se é nulo o Regulamento que contraria a lei, como diz Bandeira de Mello, como dizer de mera resolução que "contraria a ordem jurídica superior, na sua forma ou na sua matéria" (Princípios Gerais do Direito Administrativo 1/316). A Resolução Administrativa não gerou efeito algum em relação aos autores, inclusive porque a nulidade tem efeito ex tunc, como observa ainda Bandeira de Mello: "Enquanto a nulidade opera 'ex tunc', isto é, tem efeito retroativo, pois não pode obrigar o que não tem validade, a revogação opera, com a sustação ou suspensão de eficácia 'ex nunc'" (ob. cit., p. 251). Se a Resolução n. 1.444/63, por sua manifesta nulidade, não podia alcançar os direitos adquiridos dos autores, é inegável que não pode servir de marco para uma prescrição inadmissível.
e) Não há prescrição, em matéria de vencimentos ou vantagens de servidores públicos, do respectivo direito em si mesmo, mas apenas às parcelas mensais anteriores ao qüinqüênio (art. 3º, Dec. n. 20.910, de 1932). No caso, o acréscimo é vencimento, pois a este incorpora. Em suma, "A prescrição não atinge o direito dos autores, mas tão-só as conseqüências patrimoniais de tal direito" (Rev. Jur. Trib. Justiça S. Paulo, 22/131).
Como quer que seja, "se o fato é certo e o Tribunal de origem ele faz incidir dispositivo legal inaplicável, há negativa de vigência do que deveria ter sido a ele aplicado", como é orientação assente na Suprema Corte (STF, RTJ 86/691; Rev. Trib., 516/228).
Finalmente, em resumo, os embargos infringentes foram interpostos com base nas matérias deduzidas, a saber:
a) Ofensa à Constituição da República, por ter o venerando acórdão recorrido violado frontalmente o preceito constitucional do art. 153, § 3º, da Constituição Federal de 1969, de que "a lei não prejudicará o direito adquirido ...". Os autores vinham recebendo seu bienal, de acordo com as respectivas taxas. A Resolução n. 1.444/63 não podia modificar essa situação, já consolidada no patrimônio dos autores; teria que respeitar o direito adquirido deles, sob pena de violação do preceito constitucional.
b) Negando vigência à lei federal, por ter o Acórdão recorrido, ao dar pela prescrição do direito dos autores com base na Resolução n. 1.444/63, deixado de reconhecer o direito adquirido deles, autores, como estabelece o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil: "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Preceito esse objeto da conceituação constante do § 2º do citado art. 6º: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, o arbítrio de outrem". O direito adquirido dos autores foi negado pelo acórdão recorrido.
Mas ainda, ao reconhecer a validade da Resolução n. 1.444/63, para daí correr o prazo prescricional, negou vigência ao Decreto Federal n. 52.348, que em seu art. 1º manteve as taxas a que os autores tinham feito jus.
De igual forma, negou também vigência ao disposto no art. 3º do Decreto Federal n. 20.910, de 6-3-1932, que estabelece correr a prescrição somente em relação à percepção das prestações mensais.
Negou-se ainda vigência ao disposto no art. 178, § 10, n. VI, do Código Civil, que determina que o prazo prescricional deve ser contado do dia em que cada prestação for exigível.
Além disso, ao dar pela prescrição com base na Resolução n. 1.444/63, o julgado recorrido negou também vigência ao art. 160 do Decreto Federal n. 1.918, de 27-8-1937, que assegurou aos autores o recebimento de um bienal, incorporado aos vencimentos, de acordo com as condições então fixadas.
c) Dando interpretação divergente das proferidas por outros Tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, relativamente ao tema da prescrição do direito em si, ou seja, do chamado "fundo do direito", reconhecido no acórdão recorrido. Em outras palavras, de que não prescreve o direito em si, o fundo do direito, mas apenas as prestações. Não há prescrição do direito que ao servidor foi deferido pela Lei. É o que tem decidido o Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n. 60.328, de 9-6-1967, n. 60.080, de 8-6-1970, n. 61.385, de 7-4-1969; n. 58.952, 55.169, 80.153 e 75.609, dentre outros, e constantes da Rev. Trim. Jurisprudência, v. 61/209 (2ª Turma, Rel. Min. Thompson Flores), v. 46/110 (3ª Turma), v. 68/177 (1ª Turma), 50/639, 51/508, 54/674, 56/167. E ainda da Rev. de Direito Administrativo, v. 95/72; Rev. dos Tribunais, v. 410/443; e Rev. Jur. do Trib. de Justiça de São Paulo, v. 44/215. Entrou em conflito com julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e constantes do repertório Rev. Jur. Trib. Justiça, 44/75, 44/215, 22/114, 21/58, 22/131, 22/70, 25/54; dentre outros, destacamos RE 114.597, decisão de 17-3-1989.
Ao dar prevalência à Resolução n. 1.444/63, sobre o Decreto Federal n. 52.348, de 12-8-1963, entrou em choque com o julgado do Supremo Tribunal, constante da Rev. Forense, 130/105.
Ao reconhecer como válida Resolução n. 1.444/63, desprezou o direito adquirido deles, autores, que "continua a merecer proteção constitucional contra a aplicação retroativa das leis", como tem repetido o Supremo Tribunal (Rec. Extr. 73.575-PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Gallotti, Rev. Trim. Jurisprudência, 64/189). É que, ao Judiciário, "cabe a declaração da existência dessa situação", ou seja, do direito adquirido de alguém e que foi violado, tal como tem-se manifestado o Tribunal de Justiça de São Paulo (Rev. dos Tribunais, 174/119, 166/698).
DO DIREITO ADQUIRIDO
DOS AUTORES, ORA EMBARGANTES
De uma simples leitura da inicial é fácil verificar que, quando o Instituto baixou a Resolução n. 1.444/63, teve por escopo, como, aliás, está bastante claro, coonestar a extinção do adicional por tempo de serviço denominado bienal, sem dúvida habilmente urdida e proficientemente executada. Mas hoje está tudo superado porque o Instituto reconheceu o direito adquirido e restabeleceu o bienal desde abril de 1986. Nenhuma dúvida pode gerar a questão do adicional por tempo de serviço. Tal qual ocorreu com o bienal, quiseram também fazer com os Magistrados, mas o STF, sabiamente, resolveu de pronto e de plano:
"STF - Decisão Administrativa, de 26-11-1965, págs. 3359, decisão essa também publicada no livro 'O Servidor Público no Direito Constitucional e no Direito Administrativo', de Waldyr dos Santos, editado pelo DASP, 1967, págs. 130/132, onde o referido STF entendeu que o adicional por tempo de serviço incorporado pela lei anterior, ainda que revogada, fica mantido pelo princípio do direito adquirido (doc. IV)".
Assim, os Autores invocam em seu prol o mesmo tratamento, mesmo porque a decisão administrativa do STF em causa própria está coerente com os seus julgados judiciais; o adicional por tempo de serviço é direito adquirido.
Outros julgados divergentes do egrégio TFR sobre adicionais bienais nos quais se afasta a prescrição do fundo do direito:
O Colendo Tribunal Federal de Recursos, apreciando questão idêntica (AC 75.989-RIP-0479993), assim se manifestou com relação à preliminar de prescrição, através da lição do eminente Ministro Adhemar Raymundo:
"O ponto nuclear da questão cinge-se à interposição do art.1º, parágrafo único, do Decreto 52.348/63. Antes de examiná-lo, friso que a alegada prescrição inexiste. Acentuou, acertadamente, o julgador do primeiro grau que o direito ao pagamento dos acréscimos bienais sobre o padrão de vencimentos é expresso por prestações periódicas que permanecem mês a mês. E surge da proibição, que o direito, que embasa a postulação, existe.
O titular perde, apenas, as vantagens econômicas não auferidas, por não haver reivindicado seu direito no qüinqüênio legal" (grifei).
AC 75.989 (RIP 0479993)
Relator: Ministro Adhemar Raymundo
Acórdão publicado no DJU de dez. 1982.
Outros julgados do TFR:
"Ementa: Administrativo. Gratificação bienal de tempo de serviço. Funcionários oriundos do IAPI. Prescrição. Limites.
Em ação que tem por objeto o restabelecimento do regime de gratificação bienal por tempo de serviço, a prescrição só alcança as prestações, pois que a eventual lesão ao direito dos Autores se renovaria a cada pagamento mensal de seus vencimentos.
Apelação provida.
AC 98.441 - REG 61.82682
Relator: Ministro Dias Trindade
Acórdão publicado no DJU de 9-10-1986".
Outra jurisprudência que vem em socorro à pretensão dos Autores em ver reformada a R. Sentença apelada para que se aprecie o mérito é o acórdão da Ação Rescisória n. 971 (3.455.661), relatada pelo eminente Ministro Gueiros Leite, quando afirmou, verbis:
"A sentença julgou, todavia, prescrita a ação, quanto ao próprio fundo do direito, argumentando com o fato de que os autores, para alcançar o objetivo proposto, pretendiam mesmo era anular a Resolução 1.444/63, do Conselho Administrativo do antigo Instituto, segundo a qual o acréscimo bienal ficara congelado em Cr$ 61,45, pois o direito reclamado havia sido negado, administrativamente, através dessa Resolução.
... admito a presente ação rescisória, pela inocorrência de prescrição do direito dos Autores com termo inicial contado a partir da Resolução 1.444/63, julgando-a procedente, nessa parte, para rescindir o venerando acórdão da Egrégia 3ª Turma, restrito à matéria prescricional" (Acórdão proferido na AR 971 e juntada à nossa ação rescisória).
Como se vê, após espancar de vez a prescrição, determinou, no caso apontado como idêntico, fossem os autos ao Juízo de primeiro grau, para apreciar o mérito como direito.
Se tudo isso não bastasse, poder-se-ia, ainda, invocar o enunciado da Súmula 163 do TFR, que resume a questão, verbis:
"Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedor, somente prescrevem as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".
Com efeito, já está sedimentado na jurisprudência, com marcante apoio na doutrina, o entendimento de que, nas prestações de trato sucessivo, o direito do interessado renasce a cada período; assim, por via de conseqüência, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio da citação e nunca o fundo do direito. Como se trata de lesão de direito que atinge prestações periódicas, a prescrição, se ocorrente, é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não do qual se origina.
O festejado Ministro Márcio Ribeiro, que tanto honrou uma das cadeiras desse Tribunal, ao julgar a Apelação Cível n. 49.915, acatando os jurídicos fundamentos da sentença, assim se manifestou:
"Não ocorreu a prescrição; trata-se de matéria de vencimento, que renasce a cada mês. Portanto, apenas prescrevem as parcelas anteriores ao qüinqüênio da citação. Não o próprio direito. Assim, a prescrição apenas tem o condão de alcançar as parcelas anteriores ao lapso prescricional qüinqüenal".
AC 49.915 - 1ª Turma
Relator Ministro Márcio Ribeiro
Julgada em 26-3-1979.
Também outro acórdão da lavra do eminente Ministro Márcio Ribeiro foi proferido na AC 44.620, publicado no DJ, de 10-4-1966, p. 3561, assim ementado:
"Vencimento. Prescrição.
A prescrição, no caso de direito a vencimentos não pagos, de lesões mensais sucessivas, somente atinge as prestações que datem de mais de cinco anos".
Mas a Jurisprudência do Tribunal tem-se pacificado a cada julgamento:
"Se não se discute a relação jurídica estatutária, mas apenas direito ensejador de prestações sucessivas dela derivado, ... que se renova mensalmente, a prescrição atinge tão-somente as prestações, de forma progressiva, na medida em que os qüinqüênios se completarem. Aplicação do artigo 3º do Decreto 20.910, de 6-1-1932".
MS 98.435 (3412091)
Relator Ministro Pádua Ribeiro
in DJ, de 17-2-1983.
"É sabido que os benefícios decorrentes de leis protetivas e que geram efeitos patrimoniais de natureza alimentar não prescrevem no seu fundo. Somente as parcelas são atingidas pelo qüinqüênio legal."
AC 78.854 (3414728)
Relator Ministro Gueiros Leite
in DJ, de 16-8-1982.
Conforme exaustivamente demonstrado, quanto à prescrição não há falar-se porque o que se pediu na inicial foi uma correção de forma de calcular o adicional, já que o direito está incorporado mas estava atuando no vazio.
SOBRE A ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO
N. 1.444/63 E SUA NULIDADE
Os autores invocam em seu prol a lição do festejado Prof. Hely Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro (9. ed., p. 60), que assevera:
"Legalidade - a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na administração pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza.
A lei para o particular significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim'.
As leis administrativas são normalmente de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm poderes, deveres irrelegáveis pelos agentes públicos.
Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes que a lei impõe. 'Tais poderes conferidos à administração pública, para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador, sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa'".
Assim, sobre a "Legalidade", também Marcello Caetano, em sua obra Princípios Fundamentais de Direito Administrativo (Forense, 1977, p. 151) ensina que:
''b) Legalidade - O objetivo do ato administrativo deve ser legal e não apenas lícito. A Administração Pública atua nos termos previstos ou permitidos pela Lei: não lhe é possível tudo; o que a lei não proíbe, como sucede com os particulares; a sua ação está positivamente regulada e por isso só pode requerer o que a lei permitir que queira'' (grifamos).
Diz Marcello Caetano, à p. 166 da mesma obra citada:
"Nunca será demais insistir em que, num regime de legalidade, o valor jurídico do ato resulta da sua conformidade com a norma aplicada no exercício de poderes que a lei conferiu ao órgão de Administração que o praticou.
Só obriga o ato praticado de harmonia com a lei.
É da lei que decorre a força vinculada e executória de que o ato aparece revestido. Se o ato administrativo tiver sido praticado em desconformidade com a lei que o deva reger, estaremos perante um ato ilegal.
Como é que se gera a ilegalidade do ato administrativo?
Vale a pena analisar as causas de ilegalidade?
Nuns casos houve intenção por parte do autor de produzir um ato em rebelião contra a lei; o órgão da Administração sabia que a sua conduta e os resultados dela não estavam de acordo com os preceitos legais (grifamos)".
Themístocles Brandão Cavalcanti, em seu trabalho de Direito Administrativo (5. ed., t.1, p. 272), demonstra que:
"A validade pressupõe a perfeita observância à norma legal, isto é, às condições intrínsecas e extrínsecas nela prescritas. O ato administrativo será perfeito, válido, se satisfazer todas as exigências impostas por lei para que tenha plena eficácia.
Estas condições são aquelas indispensáveis para que se complete a relação jurídica, e dizem com as formalidades intrínsecas e extrínsecas dos atos administrativos e que já examinamos nos capítulos anteriores" (grifos nossos).
Ainda Marcello Caetano, na obra já citada, assevera à p. 183 que:
"Para que o ato administrativo seja um valor jurídico positivo, tem de estar conforme com as normas legais que regulam a sua produção, porque é a comunicação de valor da Lei que o torna válido. Daí resulta que, havendo divergências entre o ato e essas normas, o valor legal não se comunica ao ato, o qual existe mas não é válido.
A invalidade do ato administrativo ilegal é um conceito doutrinário, uma conseqüência lógica da doutrina da legalidade dos atos administrativos, isto é, da necessidade de que seja produzido confor-me preceitua a lei, e não ao abrigo de uma licitude amplamente facultada pela ordem jurídica".
A Resolução n. 1.444/63, por todo o exposto, além de nula e ilegal de pleno direito, não pode servir de marco para estabelecer uma prescrição inexistente.
OUTRO MARCO INEXISTENTE PARA A PRESCRIÇÃO
- DECRETO-LEI N. 1.341/74, ART. 6º
Como também não pode ser tomado como marco para estabelecer uma prescrição, inexistente seria o Decreto-Lei n. 1.341/74, cujo art. 6º determina a cessação de todas as vantagens, exceto o adicional por tempo de serviço etc. Ora, sendo o bienal um adicional por tempo de serviço e não tendo sido baixado nenhum ato administrativo, não há falar-se em prescrição, porque não foi negado implícita ou expressamente o fundo do direito, mas, pelo contrário, foi o direito mantido em sua inteireza. E, de outro lado, não há falar-se em actio nata, a marcar o termo a quo da prescrição qüinqüenal! Tanto assim é que o bienal foi restabelecido oportunamente a partir de abril de 1986! V. Decreto-Lei n. 1.341/74 - art. 6º no Anexo V.
Assim, ao contrário de alguns julgados do Egrégio TRF, que, data venia, por erro têm entendido ao contrário do que estabelece o art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, com a inclusão do PCC a vantagem "adicional acréscimo bienal" não perdeu o suporte legal. Mas é justamente o suporte legal que ficou mantido para o adicional por tempo de serviço bienal, como está ressaltado, porque o adicional bienal não é uma vantagem qualquer mas um adicional por tempo de serviço e, como tal, foi ele mantido legalmente pelo seu art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74! Daí a invocação do princípio constitucional do direito adquirido dos Autores.
Por todo o exposto, aguardam os Embargantes o provimento destes Embargos Infringentes para que a matéria seja novamente examinada com a reparação da injustiça que foi praticada contra eles, embargantes, mediante o exame da ilegalidade contida na V. decisão ora impugnada, possibilitando o juízo da retratação.
Os Autores clamam por Justiça!
Termos em que, J. esta aos Autos.
Esperam Receber Mercê.
De São Paulo para Brasília
pp ................ o adv.
José Erasmo Casella
OAB/SP 14.494
OAB/DF 1.019/A
49. JURISPRUDÊNCIA
EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO RESCISÓRIA
N. 195-0-DF (91.0022096-5)
Relator: Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro
Embargante: Augusto Gonçalves Rodrigues e Outros
Advogados: Dr. Antônio Torreão Braz Filho e Outros
Embargado: Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS
Advogados: Dr. Carlos Antônio de Araújo e Outros
Embargado: Instituto Nacional de Previdência Social - INPS
Embargado: Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS
Ementa: Processual civil. Embargos infringentes. CPC, art. 530. Conhecimento de ofício de matéria relativa à falta de pressupostos processuais, não objeto do dissídio justificador dos embargos. Possibilidade.
I - Cabe à Seção deste Tribunal, ao conhecer de embargos infringentes, examinar de ofício questões relativas à falta de pressupostos processuais, ainda que, no acórdão embargado, não tenha ocorrido dissídio quanto a essas questões.
II - No caso, ao julgar improcedente, por maioria, ação rescisória, a Seção, implicitamente, por unanimidade, se deu por competente para apreciá-la. Todavia, o Excelso Pretório decidiu que esta Corte só tem competência para julgar rescisória de acórdãos do Tribunal Federal de Recursos relativos a matérias da competência originária deste, que passaram para a sua competência, hipótese a que não se refere este feito.
III - Embargos conhecidos, a fim de anular os atos decisórios praticados no processo, com a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas.
Decide a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros José de Jesus, Garcia Vieira, Hélio Mosimann, Peçanha Martins, Demócrito Reinaldo, Gomes de Barros, Milton Pereira e César Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília, 13 de abril de 1993 (data do julgamento).
(DJU, 3 maio de 1993.)
EMBARGOS INFRINGENTES EM AC N. 90.01.13690-7/DF
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Hércules Quasímodo
Embargantes: Adalice Olga dos Santos e Outros
Advogados: Antônio Torreão Braz Filho e Outros
Embargado: Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS
Procurador: Carlos Antônio de Araújo
EMENTA
Administrativo. Funcionário. Gratificação bienal. Direito adquirido. Embargos infringentes julgados procedentes.
O art. 1º do Decreto 52.348/63 assegurou expressamente o direito ao acréscimo bienal já adquirido pelos servidores até 12 de julho de 1960. Incorporada tal vantagem a seus patrimônios, as parcelas já conquistadas não mais poderiam ser suprimidas, pena de afronta ao princípio constitucional do direito adquirido. Embargos julgados procedentes para prevalência do douto voto vencido de fls. 555/556.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento aos Embargos Infringentes, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas ex lege.
Brasília, 28 de abril de 1993 (data do julgamento).