13.18 JULGADO FAVORÁVEL RECURSO INOMINADO CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE HABITUAL NOVO

REMETENTE : JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE MONTENEGRO/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO­DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. DESCONTO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

I. Evidenciada a incapacidade definitiva do segurado, com base na perícia judicial, correta a concessão de auxílio­doença, desde o requerimento administrativo, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial.

II. Nas ações em que se objetiva o benefício de auxílio­doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.

III. O recolhimento de algumas competências ao RGPS pelo segurado não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja qualquer desconto, entendendo­se que o Autor, mesmo incapaz para o labor ­ situação reconhecida na instrução pelo perito judicial ­ teve cessado/ não obteve o seu benefício na via administrativa ­ o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou o recolhimento de contribuições como contribuinte individual.

IV. A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas é a que se mostra em consonância com o entendimento da 3ª Seção Previdenciária deste Tribunal.

V. Deve­se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da Autora e negar provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de maio de 2013.

15/03/2016 Inteiro Teor (5791853)

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5791853v3 e, se solicitado, do código CRC D12C1D04.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Rogerio Favreto

Data e Hora: 09/05/2013 13:33

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004115­37.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata­se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social­ INSS, visando à concessão de auxílio­doença, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez em favor do Autor, com pedido de antecipação de tutela.

A MM. Juíza de 1º grau julgou procedente a ação para conceder auxílio­doença desde o requerimento administrativo, convertendo­o em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial, nos termos do seguinte dispositivo:

"Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido constante na presente AÇÃO PREVIDENCIÁRIA proposta por OTAVIO CASIMIRO LOGER contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ­ INSS, para condenar o réu ao pagamento do auxílio­doença ao autor, a partir do pedido aviado na esfera administrativa, 02.02.2010, cuja atualização monetária e juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ainda, definitiva a incapacidade, converto o benefício de auxílio­doença em aposentadoria por invalidez" (fl. 102­v, Juíza de Direito Márcia do Amaral Martins).

Opostos embargos de declaração por ambas as partes, os mesmos foram

http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5791853 2/9

acolhidos para determinar a dedução das parcelas recolhidas ao RGPS pelo Segurado, do montante devido, também esclarecendo que a data para a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez deve ser a partir da data do laudo pericial, 11.06.2012, quando indubitavelmente comprovada a incapacidade permanente (fls. 107/107­v, Juíza de Direito Márcia do Amaral Martins).

Apela a parte Autora, visando à reforma do provimento judicial quanto ao desconto determinado e em relação à verba honorária, requerendo a fixação dos honorários em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

Com contrarrazões remissivas aos termos da contestação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio­doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo­lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando­se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I ­ sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II ­ até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III ­ até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV ­ até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V ­ até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI ­ até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige­se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio­doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando­se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio­doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio­doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio­doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO­DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio­doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre­se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064­12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em

que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando­se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra­se em posição equidistante das partes, mostrando­se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349­2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415­1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

Da qualidade de segurado e da carência

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontroversos, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Da incapacidade

Trata­se de segurado que exercia a profissão de porteiro, nascido em 22/10/1952, contando, atualmente, com 60 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 11/15 atesta que a parte autora apresenta o seguinte quadro:

"O periciado comprova pelo exame clínico e por exames complementares estar totalmente incapacitado ao trabalho, conseqüente a uma luxação de quadril esquerdo ocorrida em 2006 e que evoluiu para uma osteonecrose (foto 1).

Com o agravamento da sintomatologia e da incapacidade a patologia foi tratada pela colocação de uma prótese de quadril (foto 2), que após alguns meses, depois de novo trauma, luxou e quebrou os parafusos (foto 3).

Atualmente está aguardando chamado pelo SUS para realização de nova cirurgia de revisão, cirurgia de alta complexidade, e que em face disto, não tem previsão de data para ocorrer, como é de domínio público.

Do ponto de vista ortopédico, pela gravidade de sua lesão esta total e definitivamente Incapacitado ao trabalho, sendo ainda que pela idade, não terá mais condições de ser recuperado ao trabalho, portanto, fazendo jus a uma Aposentadoria por Invalidez definitiva" (fl. 93).

No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela incapacidade total e permanente.

A prova pericial, ressalte­se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide.

Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório ­ como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Do benefício concedido e do termo inicial

Restou devidamente caracterizada a incapacidade total e definitiva do segurado para realizar toda e qualquer atividade laborativa, hábil a lhe garantir a aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, correta a concessão de auxílio­doença em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (02/02/2010), com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial.

Do desconto das contribuições recolhidas

Quanto ao fato de ter sido determinado o desconto dos recolhimento de contribuições feitos ao RGPS, os autos dão conta de que o segurado recolheu, durante algumas competências, contribuições à Previdência, a fim de manter a sua qualidade de segurado.

Tal situação não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja qualquer desconto, entendendo­se que o Autor, mesmo incapaz para o labor ­ situação reconhecida na instrução pelo perito judicial ­ teve cessado/ não obteve o seu benefício na via administrativa ­o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou recolhimento de contribuições ao RGPS.

Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade por não possuírem outras fontes de sustento.

Ademais, em análise da situação posta nos autos, não se trata de hipótese em que houve a reabilitação profissional, já que o laudo atestou a impossibilidade de retorno às atividades habituais no período trabalhado.

Diante disso, deve ser afastada a determinação judicial no sentido do desconto, do montante devido, das contribuições recolhidas ao RGPS pelo Segurado.

Consectários legais

A 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30/06/2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve­se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto­Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC­r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP­DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP

n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41­A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto­Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

Entende igualmente a 3ª Seção que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º­F da Lei n.º 9.494/97) deve haver, para fins de atualização monetária e juros, incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Observo que não se ignora que em 14/03/2013 o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 4.357 e 4.425, apreciando a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006, com reflexos inclusive no que dispõe o art. 1º­F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Ocorre que não foram ainda disponibilizados os votos ou muito menos publicado o acórdão, de modo que desconhecidos os exatos limites da decisão da Suprema Corte. Ademais, ao final do julgamento decidiu o Supremo Tribunal Federal que antes da publicação do acórdão deverá deliberar sobre a modulação dos efeitos das inconstitucionalidades declaradas. Diante deste quadro, desconhecidos os limites objetivos e temporais da decisão do Supremo Tribunal Federal, por ora devem ser mantidos os critérios adotados pelas Turmas Previdenciárias deste Tribunal no que toca a juros e correção monetária.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça ­ razão pela qual merece provimento o apelo também nesse ponto.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Antecipação dos efeitos da tutela

O Autor vem recebendo auxílio­doença (NB 545.381.204­0).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349­7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF 197.267.830­20), a ser efetivada em 45 dias, mormente

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pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

Provida a apelação do Autor para impedir o desconto de contribuições recolhidas do montante devido e a fim de majorar os honorários advocatícios para 10%, a incidir sobre as parcelas vencidas até a sentença, e desprovida a remessa oficial, com determinação de imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelaçãoda parte autora e por negar provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5791852v3 e, se solicitado, do código CRC 3AA08070.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Rogerio Favreto

Data e Hora: 09/05/2013 13:33

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2013

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004115­37.2013.404.9999/RS ORIGEM: RS 00118517420108210018

RELATOR : Des. Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE : Rogerio Favreto

PROCURADOR : Dra. Solange Mendes de Souza

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2013, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 25/04/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO

NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ­ INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as 8/9

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NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ­ INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5853057v1 e, se solicitado, do código CRC 948CB5C0.

Informações adicionais da assinatura:

Signatário (a): Lídice Peña Thomaz

Data e Hora: 09/05/2013 11:43

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