05 ACAO ANULATORIA DE AUTO DE INFRACAO E MULTA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGENCIA PCDS PESSOA COM DEFICIENCIA COTAS PPDS
EXCELENTÍSSMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXX/XX
XXXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede à XXXXXXXX, nº XXX, bairro XXXXX, CEP XX.XXX-XX, na cidade de XXXXXXXX–XX, perante Vossa Excelência, por seus procuradores, ut instrumento de mandato anexo, propor a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, com sede na rua XXXXXXXX, nº XXX, bairro XXXXX, CEP XX.XXX-XX, na cidade de XXXXXXXX–XX, perante Vossa Excelência, por seus procuradores, ut instrumento de mandato anexo, pelos fatos e direitos adiante expendidos:
I - DA SÍNTESE DA FASE ADMINISTRATIVA
A autora foi autuada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a qual julgou procedente o auto de infração, impondo a empresa recorrente multa pecuniária, sob o argumento de que a mesma infringiu as disposições contidas nos arts. 93 e 133 da Lei nº. 8.213/91, por não demonstrar a contratação de trabalhadores com deficiência física na porcentagem estabelecida na legislação.
Inconformada com a imposição da penalidade e esgotada a fase administrativa, a autora socorre-se do Poder Judiciário, uma vez que entende que a penalidade não merece persistir.
II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Inicialmente insta dizer que a autora é empresa sediada no município de XXXXXXXXX, no estado de XXXXXXXX, tratando-se de um município de pequeno porte, contando com pouco mais de 31.000 habitantes, tendo como principais fontes de economia a agricultura e a construção civil.
Esclarece que a reclamante iniciou suas atividades em XXXXX com a produção de móveis de fibra de vidro e antenas parabólicas, posteriormente passando a produzir caixas d’ água em fibra de vidro, sistemas compactos de tratamento de esgoto, telhas de fibra de vidro e produtos de polioetileno.
Portanto, as principais atividades desenvolvidas no seu parque fabril são a fabricação de produtos com base em fibra de vidro e polioetileno.
Foi notificada por não atender a determinação do Ministério do Trabalho e Emprego em realizar a contratação de 3% (três por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas, o qual corresponderia para a autora num total de 07 (sete) empregados a serem contratados.
Ocorre que antes mesmo do recebimento da notificação a autora vinha buscando realizar a contratação de pessoas portadoras de deficiência física para atender as normas em vigor, inúmeras foram as tentativas neste sentido, tal como divulgação da existência de vagas através de jornal de circulação em toda a região onde está sediada a empresa, consoante faz prova os anúncios publicados, aos quais não houve qualquer resposta de interessados.
A autora também buscou através de instituições sociais tais como Lar dos Deficientes Físicos, SINE, APAE, dentre outros, na busca de contratação, contudo suas tentativas restaram inexitosas, recebendo como resposta junto a tais órgãos que não haviam pessoal disponível ou interessado no preenchimento das vagas ofertadas pela recorrente.
A realidade na região onde a autora está estabelecida é que praticamente não existem portadores de deficiência física aptos ou interessados a trabalhar (seja por não estarem qualificados ao mercado de trabalho ou por já estarem usufruindo de beneficio assistencial), enfrentando não somente a autora, mas muitas outras empresas não conseguem alcançar a porcentagem determinada pela legislação e não se está falando aqui apenas de portadores com deficiência física habilitados para o mercado de trabalho, mas sim de uma forma em geral! Nem ao menos com apenas o ensino médio sem qualquer experiência de trabalho anterior se conseguiu preencher as vagas desejadas.
O esforço em buscar a contratação de pessoas portadoras de deficiência física denota a boa-fé da autora em tentar cumprir a legislação, todavia a dificuldade enfrentada é inequívoca, motivo pelo qual não deve se enquadrar como empresa alheia as determinações legais.
Necessário destacar que é imprescindível neste tipo de situação que o órgão autuador leve em consideração o tipo e grau de deficiência do trabalhador e a natureza das atividades realizadas na empresa empregadora de forma que não obstar ou cause limitações na prestação laboral.
Inobstante o princípio da função social da empresa, vale ressaltar não há como lhe atribuir integral responsabilidade de qualificar, preparar e profissionalizar a pessoa portadora de deficiência física. Não podendo esquecer que é obrigação do Estado à inclusão social do portador de deficiência física, bem como sua adaptação social, não sendo justo delegar aos empresários de forma isolada, que cumpram essa responsabilidade social, quando não propicia os meios para contratação do profissional portador de deficiência física.
Neste sentido é o entendimento do desembargador Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, cuja obra transcreve-se:
“As pessoas com deficiência no Brasil tiveram sempre atendimento assistencial e, por isso a sociedade desconhece o potencial produtivo que essas têm a oferecer, mais ainda ignoram dados a respeito os empresários, cuja preocupação precípua converge para a obtenção do lucro. Ressalte, entretanto, que, apesar de se reconhecer a função econômica da empresa, deve-se ter em mira sempre sua função social, tal como determina a Constituição nos arts. 1º e 170. Não se exige que a empresa abdique da rentabilidade, mas todo empresário deve ter presente a repercussão social de sua atividade quanto ao emprego, quanto ao meio ambiente e quanto à sustentabilidade social.
As empresas têm alegado que as pessoas com deficiência no Brasil carecem de qualificação mínima para atender às exigências do mercado de trabalho, o que de fato se corrobora pelas estatísticas oficiais do IBGE.” (...). (in O trabalho da pessoa com deficiência e a lapidação dos direitos humanos: o direito do trabalho, uma ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2006).
A autora buscou e busca contratar trabalhadores portadores de deficiência física, todavia até o presente momento não conseguiu contratar o número de trabalhadores determinado pelo órgão fiscalizador, haja vista a escassez de disponibilidade no mercado de trabalhadores com o perfil imposto pela Lei nº 8213/91.
De fato, a exigência estabelecida no art. 93 da Lei nº 8213/91 não pode interpretar assecutatórios de direitos sociais como se fossem normas imperativas, levando-se em conta a letra da lei e extrai dela autuações em favor dos cofres públicos, sem ponderar a finalidade do Legislador ao instituí-la, bem como o contexto social em que estão inseridas essas leis, abstendo-se de avaliar o papel do Estado e do empresariado nesta missão.
Nesta mesma linha de raciocínio podemos referir os seguintes julgamentos proferidos pela Justiça Especializada:
AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. FALTA DE INTERESSADOS. É obrigação legal das empresas, por força do art. 93 da Lei 8.213/91, a contratação de pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, nas proporções estipuladas nos incisos do mencionado artigo. Demonstrado pela empresa que não logrou êxito no preenchimento dos cargos no percentual de vagas reservadas a cotas, por motivo alheio a sua vontade, não se mostra razoável penalizá-la porquanto sua conduta foi favorável à intenção posta no texto legal. (TRT 4ª R, RO nº 0020188-07.2015.5.04.0663, 6ª Turma, Rel Des RAUL ZORATTO SANVICENTE, 22/06/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COTA DE DEFICIENTES FÍSICOS, ART. 93 DA LEI Nº. 8.213/91. EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE DOCUMENTOS QUE PROVAM QUE A EMPREGADORA DILIGENCIOU PERANTE AS INSTITUIÇÕES PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. Não merece admissão o Recurso de Revista quando não configuradas ao menos uma das hipóteses de cabimento, previstas nas alíneas –aac- do art. 896 da CLT. Agravo de Instrumento não provido. (TST, AIRR nº 196400-23.2008.5.20.0002, 4º Turma, Rel.ª Min.ª Maria de Assis Calsing, 26/09/2012).
AUTO DE INFRAÇÃO – NULIDADE. Inexistindo pessoas interessadas nas vagas e havendo diligência por parte da empresa em encontrar profissionais, portadores de deficiência com a devida capacitação profissional para preencher o percentual exigido pelo artigo 93, caput, da Lei nº. 8.213/91, correta a decisão de origem que julgou procedente o pedido e declarou a nulidade do auto de infração lavrado pela Delegacia Regional do Trabalho e inexigibilidade da multa imposta. (TRT 20ª R, RO nº 01535-2008-006- 20-00-2, Rel. Des. João Bosco Santana de Moraes, Pub. Em: 30/07/2009).
DIREITO DO TRABALHO. PREENCHIMENTO DE VAGAS POR DEFICIENTE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO ART. 93 DA LEI 8213/91. A finalidade do art. 93 da Lei 8213/91 é propiciar a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho, mediante -discriminação positiva-, de modo a evitar a disputa direta com os demais trabalhadores, cuja contratação teoricamente seria mais vantajosa para o empregador. Todavia, nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se enquadrem no modelo legal, no quantitativo mínimo abstratamente previsto, não se concebendo apenar a empresa por tal situação, devendo-se perquirir se o não atingimento da meta se deve a conduta discriminatória ou a negligência no cumprimento do dever jurídico que lhe impõe a norma. (TRT 1ª R, RO nº 00000178120115010039. Rel.ª Des.ª Dalva Amélia de Oliveira. DJ em 13/11/2012).
O Decreto nº 3.298/99 instituiu a Política Nacional para Integração de Pessoa Portadora de Deficiência, bem como a Lei nº 8.213/91, que disciplinou sobre os planos e benefícios da Previdência Social e trouxe em seu art. 93 a reserva legal de empregos para os portadores de deficiência, determinando às empresas que possuem mais de cem empregados a obrigatoriedade de reservar o percentual de 2% a 5% dos seus cargos para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitados.
Registra o entendimento da autora que a intenção do legislador foi louvável, ao tentar criar mecanismos para incentivar o acesso dos portadores de deficiência física ao mercado de trabalho e ao convívio social, buscando a igualdade de oportunidades.
Todavia, a legislação supra referida acabou gerando por consequência uma corrida desesperada por profissionais e o Estado, por seu turno, não implementou políticas públicas capazes de proporcionar uma efetiva inclusão social do deficiente físico, tornando insustentável a forma como o Ministério do Trabalho e Superintendências Regionais do Trabalho vêm impondo às empresas a contratação de pessoas portadoras de deficiência física.
Inúmeras são as ações movidas pelas empresas autuadas em todo o território nacional que não conseguem atingir a porcentagem estabelecida pela legislação e determinada pelo órgão de fiscalização no intuito de anular a multa contra elas imposta e estão conseguindo lograr êxito, consoante as ementas anteriormente citadas.
De fato, o que se verifica atualmente é uma verdadeira imposição por parte das autoridades fiscais trabalhistas às empresas para que admitam portadores de deficiência física independentemente de estarem habilitados ou reabilitados para o desempenho das funções disponíveis.
Tal fato não pode ser admitido uma vez que a imposição por si só não traz benefício algum, é preciso usar do bom senso durante a fiscalização as empresas, levar em consideração a realidade da região a qual está sendo fiscalizada e verificar se existem pessoas portadoras de deficiência qualificadas que possam ingressar no mercado de trabalho para assim averiguar se há possibilidade do empresariado cumprir com a determinação legal.
Ademais, é necessário que o Estado propicie qualificação e implante políticas públicas que incentivem o portador de deficiência física a estar habilitado para ingressar no mercado de trabalho, bem como crie órgãos específicos para intermediação da contratação dos portadores de deficiência pelas empresas, fato que a autora apurou enorme dificuldades, uma vez que inexiste na região uma entidade específica que indique portadores de deficiência física para o trabalho.
Aliada a fundamentação acima descrita, tem-se ainda que a recorrente destaca que possui em seu quadro de funcionários pessoas com certo grau de limitações físicas, muito embora e alguns casos a limitação não está nos níveis estabelecidos no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, a limitação existe e pode ser constatada pelos documentos que acompanham o presente recurso, demonstrando que a autora busca dentro de suas possibilidades estruturais e da realidade social da região atender a legislação em vigor.
[LISTAR TRABALHADORES PCDs EM ATIVIDADE NA EMPRESA]
Tendo em vista que a autora comprova as diligências realizadas para tentar contratar pessoas portadoras de deficiência física, bem como a existência de trabalhadores com certo grau de limitações físicas em seu quadro funcional a autuação merece ser revista pelo órgão julgador para fins de afastar a imposição de penalidade.
No tocante a multa pelo não cumprimento integral da notificação no valor arbitrado de R$ XX.XXX,XX, todavia entende que tal imposição de penalidade pecuniária merece ser revista.
Restando demonstrado que a autora buscou de todas as formas a contratação de portador de deficiência física, consoante comprova os anúncios realizados em jornal de circulação regional, em variadas edições, sem obter qualquer interessado, bem como aliado ao fato de que a empresa possui funcionários com certo grau de limitação física e realidade social da região cuja escassez de trabalhadores habilitados ou não para o trabalho portadores de deficiência física entende a recorrente que a presente multa deve ser afastada.
O não cumprimento da determinação imposta pelo órgão de fiscalização não ocorreu por culpa da autora, mas sim por circunstâncias alheias a vontade da empresa, mas sim pela notória escassez na região de pessoal para suprir as vagas existentes aos portadores de deficiência física, realidade esta enfrentada por todo o setor empresarial da região.
Logo inexistiu intenção da autora em não cumprir com as determinações legais, mas sim não conseguiu cumprir em razão da absoluta dificuldade enfrente neste tipo de contratação, fato que deve ser levado em consideração no presente processo.
O bom senso e a razoabilidade devem imperar no caso ora debatido para o fim de afastar a multa arbitrada pelo órgão de fiscalização a autora, haja vista que a imposição de penalidade pecuniária não irá afastar a realidade enfrentada pelo empresariado na contratação de pessoas portadoras de deficiência física.
De outro tanto, na remota hipótese de ser mantida a multa, o que se admite tão somente ao sabor do argumento, a autora requer seja revisto o valor da multa, uma vez que entende ser exacerbado ao caso.
A imposição de multa está prevista no art. 133 da Lei nº 8.213/91, todavia, no presente caso é necessário considerar que a autora é primária; realizou diligências para efetuar a contratação de portadores de deficiência física e já possui em seu quadro funcional pessoas com limitação física; trata-se de uma empresa com 247 funcionários sendo que a determinação era de contratar 8 pessoas portadoras de deficiência; está localizada num município pequeno e em uma região com escassez de pessoas que se enquadram aos parâmetros legais de deficiência física aptos para o trabalho.
Tais circunstâncias ensejam que a multa é exacerbada ao presente caso, devendo ser reduzida para os padrões mínimos pelo órgão fiscalizador.
Ademais, não é qualquer portador de deficiência ou reabilitado que possui a capacitação técnica, ou até física para laborar nas atividades da autora. Diante do conhecimento desta dificuldade, mantém uma atitude proativa na busca de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas que possam ser inseridas em seu quadro funcional.
Este registro da Autora ter procurado auxilio das autoridades demonstra que não se omitiu de suas responsabilidades e buscou alternativas de solução de um problema que não é local, mas de abrangência nacional.
A jurisprudência – já transcrita - tem se manifestado favorável a tese da autora quando efetivamente demonstrado a impossibilidade do cumprimento da cota legal prevista no art. 93 da Lei nº 8.213/91. Veja-se que não se está discutindo a validade da norma, mas sim o seu impossível cumprimento posto a inexistência de pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas disponíveis no mercado de trabalho.
A Autora demonstrou através dos argumentos acima, e em conjunto com os documentos que acompanham a inicial que mantém conduta proativa na contratação de pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas, não sendo crível a aplicação de multa como entende o Ministério do Trabalho e Emprego.
Os esforços da Autora encontram óbices dos mais diversos, mas entre aqueles que influenciam as pessoas com deficiência a não trabalharem esta o benefício previdenciário que lhes permite auferir renda da União e ainda participar do mercado informal, por exemplo.
Do até aqui exposto se extrai que estão presentes os atos da busca ativa e permanente para o preenchimento das vagas nos postos de trabalho para as pessoas com deficiência e reabilitados e também demonstrados a dificuldade do mercado, posto que é dada a liberdade daquelas pessoas optarem por trabalhar ou não. E esta liberdade de opção das pessoas não pode ser confundida e tampouco transferida para a empresa que oferece a oportunidade de trabalho quando a autoridade lhe imputa uma multa pela aplicação fria da lei.
Assim, postula pela procedência da ação, para que seja declarado nulo o auto de infração, com respectiva exclusão da multa imposta.
Em sede de retórica argumentativa, caso entendimento diverso do juízo, não merece ser acolhido o valor da multa imposta, posto que não contabilizou em seu cálculo as pessoas com deficiência e enquadradas antes das alterações trazidas pelo Decreto nº 5.296/2004 e que foram contempladas posteriormente pelo § único do art. 7º, da Seção II da IN 98/2012.
De outro vértice, de acordo com a legislação processual civil, pode o magistrado a pedido da parte, conceder tutela de urgência, desde que presente os requisitos estabelecidos nos arts. 294 e seguintes do CPC.
A tutela provisória de urgência é o instrumento processual que possibilita à parte pleitear a antecipação do pedido de mérito com fundamento na urgência, e nesse caso o que se pleiteia é a tutela provisória de urgência antecipada.
O art. 294 c/c 300, CPC disciplina o instituto, e se aplica ao que ocorre na presente demanda, pois como visto; a jurisprudência já apontou para a probabilidade do direito invocado, podendo ser concedida tutela antecipatória, suspendendo provisoriamente a exigibilidade da multa, visto que tal procedimento visa não prejudicar ainda mais a parte ofendida.
Corroborando com este entendimento, os artigos 294 c/c 300 do CPC, autoriza sua
concessão ab initio no sentido de proibir a inscrição do nome da autora nos cadastros restritivos, in verbis:
Art. 294 - A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
(...)
§ 2º - A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
A autora está participando de processo licitatório e necessita de CND ou – que é o que efetivamente está a requerer neste caso, de CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, a ser concedida nos termos do art. 151 e 206, CTN, in verbis:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
Portanto, a manutenção da pendência, no curso desta discussão configura dano grave e de difícil reparação. Dano grave pelo fato de não poder participar do certame licitatórios, além de outras restrições de natureza creditícia, além de restrições junto aos seus fornecedores para compras à prazo.
Está se consolidando com a dificuldade de gerir novos negócios e de continuar com esta situação constrangedora e muito prejudicial, conforme prova a documentação acostada.
Se entende que o receio de dano irreparável ou de difícil reparação é o elemento substancial que integra uma das condições da antecipação dos efeitos da tutela ora postulada, estando configurada a prova inequívoca do direito da autora e devendo ser considerando os prejuízos ainda maiores dos que já amarga, que podem advir da demora na prestação jurisdicional.
Pretende a autora provar suas alegações, ale da prova documental, com prova oral em audiência, com a oitiva de diversas pessoas que conhecem a extrema dificuldade no preenchimento das vagas de trabalho aqui referidas.
III – DOS PEDIDOS
Ex positis, requer a Vossa Excelência o recebimento desta ação para o efeito de:
a) conceder liminarmente tutela de urgência, inaudita altera part. haja vista que não constitui ofensa, agressão ou prejuízo ao direito da UNIÃO, para suspender a exigibilidade da multa em debate, autorizando a emissão de CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, nos termos já invocados.
Se este Juízo entender necessário para a efetivação da tutela pretendia, a autora depositará o valor correspondente a multa.
b) a notificação da UNIÃO para que compareça a audiência de conciliação, e nela apresente, querendo, contestação, sob pena de revelia.
c) deferir a produção de provas admitidas em direito, como documental, pericial, testemunhal, e outras que se fizerem necessárias no curso do processo.
d) julgar procedente a ação, para declarar nulo o auto de infração e multa imposta, ou, sucessivamente, seja a multa recalculada contemplando os funcionários abrangidos pela IN nº 98/2012.
e) seja a UNIÃO condenada ao pagamento das despesas processuais.
Atribui à causa o valor de R$ XX.XXX,XX.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXX/XX, XX de __________de 2020.
XXXXXXX XXXXXXX
OAB/UF nº. XX.XXX